CSDJ - F11001010200020170022000ADJUNTA20170420135215-2017

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.

Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que la muerte de las tres personas en referencia, ocurrió con ocasión de un acto propio del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000 201700220 -00 (13052-31) Aprobado según Acta de Sala No. 32 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA DIECINUEVE PENAL MILITAR con sede en Ibagué – Tolima, y la FISCALÍA TREINTA Y NUEVE COORDINADORA DE LA UNIDAD DE DNDH Y DIH – Sede Neiva, por el conocimiento de la investigación penal adelantada contra los

señores WILSON GRUESO, FERNANDO FERNÁNDEZ TORO, JOSE

LASSO LONDOÑO y FRANCISCO JAVIER CASTAÑEDA ALFARO, integrantes del Ejército Nacional, por el homicidio de los señores JOSÉ

DANIEL JOAQUI CHILITO y GILDARDO LUIS FARFAN CASTAÑO.

HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- Se remitió a esta Corporación la investigación adelantada contra los señores WILSON GRUESO, FERNANDO FERNÁNDEZ TORO, JOSE LASSO LONDOÑO y FRANCISCO JAVIER CASTAÑEDA ALFARO, integrantes del Ejército Nacional, por el homicidio de los señores JOSÉ DANIEL JOAQUI CHILITO y GILDARDO LUIS FARFAN CASTAÑO, presuntos subversivos pertenecientes a la Cuadrilla No. 12 de las FARC. De conformidad con la documental allegada se estableció que el 1 de septiembre de 2007, en el sector de Regueros Municipio de Pitalito, se desarrolló un operativo en cumplimiento de la orden de operaciones EBANO – MISIÓN TÁCTICA SATURNO – 1, por información de inteligencia que daba cuenta de la presencia de narcoterroristas de la Cuadrilla XIII de la FARC, que realizarían el cobro de una extorsión a la señora MARGARITA MURCIA DELGADO, por lo que integrantes del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, desarrollaron una misión táctica de neutralización, para lo cual iniciaron el movimiento motorizado a las 18:30, y a las 22:00 horas hicieron presencia dos motocicletas y un taxi con las luces apagadas, y luego llegaron al corral

3 personas que abordaron a la señora MARGARITA, y realizada la proclama del Ejército Nacional se presentó un intercambio de disparos, quedando dos sujetos sin vida y el otro huyó (fls. 1 a 8 c.o. No. 1). 2.- Recibido el asunto por el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Tesalia – Huila, mediante auto del 13 de septiembre de 2007, avocó conocimiento y ordenó la práctica de algunas pruebas (fl. 9 a 10 c.o. No. 1) 3.- Mediante constancia de fecha 11 de septiembre de 2007, el doctor RODRIGO HERNÁNDEZ FIERRO, Fiscal 25 Seccional de Pitalito Huila, ordenó remitir en el estado en que se encontraban las diligencias penales radicadas bajo el número 415516000597 200701521 (proceso penal por el homicidio de los señores JOSÉ DANIEL JOAQUI CHILITO y GILDARDO LUIS FARFAN CASTAÑO, quienes fueron dados de baja por unidades del “Batallón Magdalena”, luego de recibir una suma de dinero solicitada días atrás a la señora MARGARITA MURCIA DELGADO), al Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, por razones de competencia (fls. 38 a 101 y 119 c.o. No. 1). 4.- Recaudadas las pruebas ordenadas (fls. 11 a 37, 102 a 118, 120 a 184 c.o. No. 1), el Juez Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 22 de agosto de 2008, decidió abstenerse de

imponer medida de aseguramiento contra los señores WILSON

GRUESO, FERNANDO FERNÁNDEZ TORO, JOSE LASSO

LONDOÑO y FRANCISCO JAVIER CASTAÑEDA ALFARO, y decretó

otras pruebas (fls. 185 a 191 c. anexo No. 1). 5.- Mediante auto del 1 de diciembre de 2008, el Juez decretó algunas pruebas para perfeccionar la investigación (fl. 201 c.o. No. 1), y en proveído del 3 de abril de 2009 aceptó la demanda de parte civil (fls. 247 a 248 c.o. No. 1). 6.- Mediante oficio del 18 de marzo de 2009, el Director Seccional de Fiscalías de Neiva, remitió al Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, derecho de petición del señor ALADINO RIOS, solicitado iniciar investigación penal por el homicidio de los señores JOSÉ

DANIEL JOAQUI CHILITO y GILDARDO LUIS FARFAN CASTAÑO

(fls. 250 a 259 c.o. No. 1). 7.- Con fecha 20 de abril de 2009, el Juez Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar con sede en Garzón – Huila, ordenó remitir el asunto al Juzgado Treinta y Cinco de Instrucción Penal Militar, nuevo encargado de la zona por razones de cambio de nomenclatura, despacho judicial que mediante auto del 24 de abril de 2009 avocó conocimiento (fls. 265 y 266 c. anexo No. 1).

8.- Adelantada la actuación pertinente, mediante auto del 1 de marzo de 2011, el Juzgado Treinta y Cinco de Instrucción Penal Militar, decretó pruebas (fls. 267 a 298 c.o. No. 1), en proveído del 14 de abril de 2011, resolvió la situación jurídica del señor FERNANDO FERNÁNDEZ TORO, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento (fls. 344 a 350 c.o. No. 2), y en auto del 9 de julio de 2012, teniendo en cuenta que ya se encontraba perfeccionada la instrucción, ordenó remitir el asunto a la Fiscalía 19 Penal Militar con sede en Neiva, para que continuara su trámite. (fls. 351 a 466 c.o. No. 2) 9.- Recibido el asunto en la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigada, este despacho mediante proveído del 18 de noviembre de 2013, ordenó devolver el asunto a etapa de instrucción a fin de que se practicaran algunas pruebas encaminadas a establecer los hechos investigados (fls. 467 a 472 c.o. No. 2), razón por la cual con fecha 16 de diciembre de 2013, el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar avocó conocimiento de la investigación, ordenando practicar todas las pruebas decretadas por el Fiscal 19 Penal Militar de Brigada (fl. 474 c.o. No. 2). 10.- Evacuadas algunas de las pruebas ordenadas (fls. 475 a 500 c.o. No. 2, 501 a 700 c.o. No. 3 y 701 a 837 c.o. No. 4), en auto del 22 de

mayo de 2014, se incorporó al expediente como prueba trasladada la investigación adelantada por estos hechos en el Comando del Batallón de Infantería No. 27, decretando correr traslado de esta actuación a la partes para que de considerarlo necesario solicitaran pruebas y se ordenaron algunas actuaciones para dar impulso procesal (fl. 838 c.o. No. 4), actuaciones reiteradas en proveídos del 9 de julio, 21 de agosto 7 de octubre de 2014 (fls. 865 c.o. No. 4 , 965 y 975 c.o. No. 5). 11.- Mediante auto del 22 de noviembre de 2014, se incorporó al expediente copia de la sentencia proferida contra los señores JOSÉ DANIEL JOAQUI CHILITO y GILDARDO LUIS FARFAN CASTAÑO por los delitos de homicidio agravado y hurto agravado en la modalidad de tentativa, concierto para delinquir, porte de armas de fuego, perturbación en vehículo de transporte público, disparo de arma de fuego contra vehículo, la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva – Sala Penal y el recurso de casación resuelto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se les impuso pena de prisión de 24 años y 6 meses y 22 años, respectivamente, decretando correr traslado de esta actuación a la partes para que de considerarlo necesario solicitaran pruebas y se ordenaron algunas actuaciones para dar impulso procesal (fl. 996 c.o. No. 5), actuaciones reiteradas en proveídos del 20 de enero, 27 de abril, 2 y 18 de junio, 30 de septiembre de 2015 (fls. 1010,

1035, 1050, 1058 y 1069 c.o. No. 5). 12.- Mediante proveído del 5 de febrero de 2016, el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar atendiendo que se encontraba perfeccionada en lo posible la instrucción, ordenó remitir el asunto a la Fiscalía 19 Penal Militar con sede en Neiva, para que continuara su trámite, decretando también una compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación para investigar la pérdida de algunas muestras de residuos de disparo. (fls. 1087 a 1088 c.o. No. 5). Recibido el asunto en la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigada, este despacho mediante auto del 12 de abril de 2016, avocó conocimiento del asunto (fl. 1109 c.o. No. 5). 13.- Con fecha 16 de septiembre de 2016, la doctora OLGA BEATRIZ SERRANO CALDERÓN, Fiscal 39 Coordinadora de la DNDH y DIH – Sede Neiva, solicitó la remisión de las diligencias, afirmando que existen algunas dudas respecto a la forma como ocurrieron los hechos investigados, y por ello las mismas deben ser conocidas por la Jurisdicción Ordinaria, indicando además que el caso no ser atendida su solicitud planteaba conflicto positivo de competencia (fls. 1113 a 1117 c.o. No. 5). 14.- Solicitud que fue coadyuvada por la doctora MERCY CRISTINA VELÁSQUEZ MENDEZ, Procuradora 300 Judicial Penal I, quien en escrito del 16 de noviembre de 2016, indicó que existían dudas en la

forma como habían ocurrido los hechos que finalizaron con la muerte

de los señores JOSÉ DANIEL JOAQUI CHILITO y GILDARDO LUIS

FARFAN CASTAÑO (fls. 1119 a 1123 c.o. No. 5) 15.- Por lo anterior, en auto del 17 de febrero de 2017, el Fiscal 19 Penal Militar de Brigada, indicó que era el competente para adelantar la actuación penal de marras, respondiendo puntualmente las afirmaciones de la Fiscalía, por lo cual planteó conflicto positivo de jurisdicciones y ordenó remitir el asunto de manera inmediata a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para resolver el conflicto presentado (fls. 1124 a 1138 c.o. No. 5). CONSIDERACIONES DE LA SALA Está dada por el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la función de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada contra

los señores WILSON GRUESO, FERNANDO FERNÁNDEZ TORO, JOSE LASSO LONDOÑO y FRANCISCO JAVIER CASTAÑEDA ALFARO, integrantes del Ejército Nacional, por el homicidio de los señores JOSÉ DANIEL JOAQUI CHILITO y GILDARDO LUIS FARFAN CASTAÑO, presuntos subversivos pertenecientes a la Cuadrilla No. 12 de las FARC.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los

miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, estableció esta Colegiatura que en el asunto penal se determinaron como presuntos autores de la conducta a investigar los señores WILSON GRUESO, FERNANDO FERNÁNDEZ TORO, JOSE LASSO LONDOÑO y FRANCISCO JAVIER CASTAÑEDA ALFARO, quienes para la época de los hechos eran integrantes del Ejército Nacional (fls. 1 a 8 c. anexo No. 1), por

tanto no hay duda respecto del primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados. Ahora, en cuanto al segundo de los aspectos, se tiene que el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- lo anterior, de conformidad con las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en

sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de

poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones

que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa

con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”,

contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . Ahora bien, en reciente Jurisprudencia de la Corte Constitucional Sentencia C084 de 2016, se declaró exequible, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, la Corte tuvo como fundamento entre otros el siguiente: En cumplimiento de su función de garantizar la identidad de la Constitución, esto es, los ejes esenciales que la fundamentan y le proveen su esencia, la Corte sentó el único sentido de la norma

que resulta compatible con el deber estatal de respetar y proteger los derechos humanos, y sobre esa comprensión declaró la exequibilidad de la norma. Consideró la Corte, que el inciso segundo del Acto Legislativo 01 de 2015, debía ser armonizado con los mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución. Debía ser concordado también con aquellos preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con los que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración; al igual que con aquellos que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales, y prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una interpretación del segmento normativo examinado, acorde y armónica con dichos preceptos superiores conduce a que la explícita referencia al derecho internacional humanitario como marco normativo aplicable en las investigaciones que se adelanten contra miembros de la fuerza pública por hechos relacionados con el conflicto armado, no puede excluir la aplicación convergente y complementaria del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, al poner en contacto el precepto acusado con los principios y preceptos de la Carta que integran el eje definitorio frente al cual se realiza el examen de constitucionalidad, la Sala fijó un sentido de la norma, según el cual: “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un

conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, sin que se excluya la aplicación complementaria de los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos. Para la Corte esta es la única interpretación compatible con el deber del Estado de garantizar y proteger el núcleo común que comparten el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, que como lo ha subrayado su jurisprudencia (C-574 de 1992 y C225 de 1995) son “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana” De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para