CSDJ - F11001010200020170023500ADJUNTA20170823170145-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 201700235 00 Aprobado según Acta de Sala No. 61 de la misma fecha.

REF.: DEFINICIÓN DE COMPETENCIA

JURISDICCIONES PENAL ORDINARIAMILITAR.

VISTOS Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256-6 de la Carta Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia para conocer de la investigación penal seguida por el punible de homicidio en contra de responsables, por hechos ocurridos el 25 de enero de 2006, en el municipio de Pailitas (César), “en desarrollo de la operación militar ESPINA misión táctica ELITE, el pelotón escorpión 3 al mando del CT González CORREDOR PEDRO IVAN, dio muerte a tres sujetos, uno de ellos identificado como JOSÉ ALEJANDRO RIOS HERNÁNDEZ, y a dos NN masculinos, quienes al parecer pertenecían al frente resistencia Motilones de las Autodefensas ilegales que operaba en el sector”. HECHOS Y ACTUACIÓN Conflicto positivo de jurisdicción 2 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. La investigación por los hechos descritos en el acápite anterior, correspondió al JUZGADO 21 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN VALLEDUPAR (CÉSAR), despacho que en auto de 6 de marzo de 2006, avocó conocimiento de las diligencias remitidas por la Fiscalía 19 de Chiriguana, en averiguación de responsables, posteriormente mediante auto de fecha 18 de julio del 2006 el despacho profirió auto inhibitorio y se abstuvo de abrir investigación formal.

2. Por su parte en la Fiscalía 94 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante oficio de fecha 11 de enero de 2017, dirigido al Juez 21 de Instrucción Penal Militar, solicitó el desarchivo de las diligencias previas radicadas bajo el número 152 adelantadas por dicho despacho, por hechos ocurridos el 25 de enero de

2006. Lo anterior de conformidad a la petición que le hiciera la Directora Nacional de Fiscalía Especializada en DH DIH mediante oficio 20165300099361, con el fin de reactivar las diligencias y adelantar una investigación integral para obtener la verdad material en estos hechos, en donde de conformidad al material probatorio recaudado por ese despacho surge una duda acerca de la existencia del operativo militar, y de la existencia del combate planteado como causal de justificación de los hechos. Refirió que considera esa Delegada que existe DUDA por cuanto, en la investigación adelantada no se practicó prueba alguna para demostrar la pertenencia del occiso RIOS HERNÁNDEZ al grupo ilegal denominado

autodefensas. Conflicto positivo de jurisdicción 3 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tampoco se ordenó prueba para identificar a los otros dos occisos, ni se allegó elemento probatorio para acreditar las supuestas actividades extorsivas que ejecutaban los occisos en la zona de ocurrencia de los hechos.

No fueron corroboradas con otros medios probatorios, las versiones de los militares las cuales fueron rendidas de manera casi idéntica, se resalta que no se ordenó ni practicó una inspección judicial al vehículo donde se transportaban los occisos, lo cual era indispensable para demostrar si el medio de combate alegado había sido impactado. Tampoco se ordenó practicar prueba de residuos de disparos a los occisos para probar que efectivamente accionaron sus armas. Asimismo no obstante, que las armas incautadas tenían números de identificación no se ordena establecer la procedencia de las mismas. Precisó que al existir duda acerca de la existencia del combate, corresponde a la justicia ordinaria adelantar la investigación de los hechos, razón por la cual solicitan el envío de las diligencias para adelantar la investigación bajo esos parámetros.

Agregó: “De no acceder a nuestra petición, proponemos conflicto de jurisdicción y solicitamos se remitan las diligencias al H. Consejo Superior de la Judicatura para que lo dirima teniendo como soporte de la pretensión lo acá esbozado reservándonos el derecho de ampliar la sustentación, por lo que pedimos se nos informe oportunamente de la decisión que se adopte por su

despacho”. Conflicto positivo de jurisdicción 4 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

3. Mediante auto de fecha 23 de enero de 2017, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Valledupar (César), se pronunció sobre la solicitud de desarchivo de las diligencias realizada por la Dra. DIVA INES CORONADO DAZA, Fiscal 94 Especializada DNFE DH Y DIH, considerando: “En cuanto a la solicitud de desarchivo de las diligencias que corresponde a revocar el auto inhibitorio expedido dentro de la presente indagación, me permito informarle que no es posible hacerlo en razón a que hasta este momento no existe prueba sobreviniente que permita desvirtuar probatoriamente los fundamentos que sirvieron de base para proferir dicho auto, como lo exige el artículo 459 del Código Penal Militar.

Es claro que hasta este momento procesal se encuentran reunidos los requisitos para el mantenimiento de la competencia en cabeza de la Justicia Penal Militar, Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, por ser los sindicados miembros activos del Ejército Nacional, así como que su conducta se desprendió de actos propios del servicio, como ya se explicó, por lo que adjudicar a la justicia ordinaria el conocimiento de este proceso, seria violar el principio de Juez Natural, que establece el artículo 16 del Código Penal Militar que a su tenor literal reza “Artículo 16.JUEZ NATURAL. Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en este código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser juzgados por

los jueces y tribunales establecidos en este código e instituidos con anterioridad a la comisión del hecho punible.” Conflicto positivo de jurisdicción 5 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Razón por la cual decidió dar trámite a la solicitud de la Fiscalía 94 especializada DNFE DH Y DIH, ante esta Corporación, a fin de que se decida sobre quien radica la competencia de presente asunto, agregando que considera que la misma debe continuar en cabeza de la Jurisdicción Penal

Militar. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de Conflicto positivo de jurisdicción 6

Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de

la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones Conflicto positivo de jurisdicción 7 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

De otra parte, es necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del

órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”1 En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones2, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una 1 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 2 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones: Conflicto positivo de jurisdicción 8

Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia.

En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca. Conforme con lo anterior, en este caso, corresponde a esta Sala dirimir el

conflicto de jurisdicciones suscitado entre las Jurisdicciones Penal Ordinaria y Penal Militar, y en consecuencia, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, en el que se investigan los hechos sucedidos el día 25 de enero del 2006 en la vereda San Isidro jurisdicción del municipio de Pailitas (César), en desarrollo de operación militar ESPINA, Misión Táctica ELITE, el pelotón Escorpión 3, dio muerte a un civil identificado como JOSÉ ALFREDO RIOS HERNÁNDEZ, y dos N.N masculinos. La Competencia de la Justicia Penal Militar. a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos: c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

Conflicto positivo de jurisdicción 9 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

El punto de discusión conforme con los hechos planteados, debe analizarse atendiendo los postulados del Acto Legislativo 01 de 2015, por el cual se reformó el artículo 221 de la Constitución Política, norma que expresa: “El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.” La Corte Constitucional mediante Sentencia C-084 de 2016, con ponencia del Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, declaró EXEQUIBLE, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho

Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”,contenida en el inciso segundo del artículo primero del Acto legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”. Conflicto positivo de jurisdicción 10 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Dentro del estudio realizado por la Corte Constitucional se encontró que la reforma al artículo 221 de la Constitución Política, se orientó a modificar el alcance del fuero penal militar, en el sentido de asignar a las cortes marciales o tribunales militares o policiales el conocimiento de delitos al Derecho Internacional Humanitario, “salvo algunas consideradas de especial gravedad.” Sin embargo, “A partir del quinto debate la redacción y el alcance del Acto Legislativo, cambió sustancialmente al punto que fueron suprimidos los dos enunciados normativos mencionados, en los que de manera explícita se proponía una ampliación del fuero penal militar a las infracciones al derecho internacional humanitario.” En este orden de ideas, cabe resaltar que el acto legislativo “no modificó el inciso primero del artículo 221 de la Constitución, precepto del cual se derivan los criterios subjetivo y funcional,” de los cuales ya se había pronunciado la Guardiana de la Constitución expresando: “El fuero penal militar: Análisis desde una perspectiva conceptual, normativa y jurisprudencial.

Concepto y características

55. En el sistema jurídico colombiano, el «fuero penal militar» es una prerrogativa en virtud de la cual los miembros de las Fuerzas Militares y de la

Policía Nacional en servicio activo no son investigados y juzgados por los fiscales y jueces a los cuales están sometidos la generalidad de los ciudadanos, sino por jueces y tribunales militares, con arreglo al Código y leyes penales militares, en aquellos eventos en los que incurren en conductas punibles al ejecutar o desarrollar sus funciones legales y constitucionales. 55.1. El fuero supone, en este sentido, un trato especial a los miembros de la fuerza pública en lo relativo a los funcionarios competentes para averiguar y determinar la responsabilidad en los delitos en que incurrieren mientras Conflicto positivo de jurisdicción 11 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desarrollan labores oficiales y, correlativamente, constituye una muy relevante excepción al principio general del juez natural ordinario, que conoce de las conductas punibles cometidas por la generalidad de los asociados. 55.2. Este trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil[57]. El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la

especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense[58]. 55.3. En los diferentes sistemas jurídicos contemporáneos se han adoptado fundamentalmente tres modelos de investigación y procesamiento penal para los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública: (i) aquellos que incorporan y confunden la justicia penal militar con la estructura militar de mando, aunque con garantías propias de la administración de justicia ordinaria; (ii) otros que separan y distinguen el esquema jerarquizado propio del mando militar de los órganos jurisdiccionales de la justicia penal militar y vinculan estos últimos ya sea a la rama ejecutiva o a la rama judicial; y, (iii) los modelos en los cuales todos los delitos cometidos por militares y policía, en desarrollo de sus funciones, son juzgados por la justicia ordinaria y suponen, en consecuencia, inexistencia de una jurisdicción penal militar propiamente dicha[59]. 55.4 En Colombia, tradicionalmente se ha acogido el modelo que podría denominarse intermedio (ii), pues la jurisdicción penal militar ha sido diferenciada del mando militar y de la jurisdicción ordinaria, sobre la base del reconocimiento del fuero penal militar, de la existencia de jueces y tribunales penales militares que se ocupan de juzgar única y exclusivamente miembros de la fuerza pública en servicio activo y por actos relacionados con el servicio, y a partir de la sujeción de esa justicia a un Código específico y, en general, a reglas especiales de derecho penal militar[60].”3

3 Sentencia C-084 de 2016, Magistrado Ponente LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. Conflicto positivo de jurisdicción 12 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

Del caso concreto Como se dijo inicialmente se trata en esta oportunidad de establecer a cual autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de la muerte del señor JOSÉ ALFREDO RIOS HERNÁNDEZ, y dos personas más aún sin identificar en desarrollo de operación militar ESPINA Misión Táctica ELITE, por el pelotón escorpión perteneciente al Batallón Especial Energético y vial No. 3, al mando del CT GONZALEZ CORREDOR PEDRO IVAN, en hechos ocurridos el día 25 de enero del 2006, en la vereda San Isidro jurisdicción del municipio de Pailitas

(César). 4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción 13 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Solución. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de que el Juzgado adscrito a la Jurisdicción Penal Militar -de instrucción, de manera alguna alegó que los implicados no fueran miembros del Ejército Nacional. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, se precisa establecer si los hechos criminosos imputados al implicado, fueron o no desarrollados “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 217 de la Carta Fundamental, las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden Constitucional. En el presente caso la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el acaecimiento de los hechos investigados, a fin de determinar si los involucrados actuaron en ejercicio de sus funciones constitucionales. Observa esta Colegiatura que el aspecto subjetivo se materializa en el caso sub judice, toda vez que no existe duda de la condición de miembros del Ejército Nacional de quienes participaron en los hechos, y de otra parte, se Conflicto positivo de jurisdicción 14

Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO colige que el aspecto funcional de acuerdo con las circunstancias en que ocurrieron los hechos, no guardan relación con el servicio, veamos las normas constitucionales y legales que regulan la materia: Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1.- Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2.- Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones”.

Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para

facilitar la comisión de un reato”5 Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) 5 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto positivo de jurisdicción 15 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una Funciones propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de

una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”6. Es evidente que de cara a los sucesos acaecidos el 25 de enero de 2006, en el municipio de Pailitas (César), en los cuales militares del pelotón escorpión perteneciente al Batallón Especial Energético y vial No. 3, al mando del CT GONZALES CORREDOR PERO IVAN, al parecer habrían dado de baja al señor JOSE ALFREDO RIOS HERNÁNDEZ, y dos personas más quienes aún no se han logrado identificar. 6 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto positivo de jurisdicción 16 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, son muy significativos los cuestionamientos que hace la Fiscalía 94 Especializada DNFE Y DH Y DIH, concretamente en cuanto advierte la necesidad de reactivar las diligencias y adelantar una investigación integral para obtener la verdad material en estos hechos en la

cual de acuerdo al material probatorio recaudado existe una duda acerca de la existencia del operativo militar y de la existencia del combate planteado como causal de justificación de los hechos. Así las cosas, se itera, devienen serias dudas respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los hechos, invocadas por el ente acusador y que se concretan porque no se practicó prueba para demostrar la pertenencia del occiso Ríos Hernández al grupo ilegal denominado auto defensas, no se practicó prueba para identificar a los otros occisos, y acreditar la supuestas actividades extorsivas que ejecutaban los occisos, no fueron corroboradas las versiones de los militares, no se ordenó practica de prueba de residuos de disparo para verificar si los occisos dispararon sus armas, tampoco se ordenó establecer la procedencia de las armas. Así las cosas, se colige un eventual desbordamiento de la relación con el servicio, lo cual conllevó al resultado materia de investigación penal, aspectos que corresponde definir al juez natural, en el sub lite, la justicia penal ordinaria. En ese orden de ideas, deben rechazarse por ahora los planteamientos del Juez Castrense, pues como ya se dijo, en esta oportunidad existen fundados elementos que indican duda y posible rompimiento del nexo causal entre el Conflicto positivo de jurisdicción 17 Radicación 11001 01 02 000 201700235 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO hecho y la relación con el servicio, conforme con las situaciones fácticas y jurídicas antes ilustradas.

Dadas las consideraciones expuestas, se impone en esta ocasión concluir que,

en principio, respecto de la conducta investigada dentro del proceso penal de marras surgen dudas que orientan a concluir que no tiene relación con el servicio, razón por la cual su conocimiento debe ser sometido a la Justicia Penal Ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. Asignar la competencia para el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria, en cabeza de la FISCALÍA 94 ESPECIALIZADA

DE DERE