CSDJ - F11001010200020170026600ADJUNTA20170911162349-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete 2017

Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201700266 00

Aprobado según Acta Nº 69 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la colisión de competencia con ocasión al envío del despacho comisorio al JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE ORALIDAD DE BARBOSA – SANTANDER, por parte del JUZGADO 43 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE PUERTO BERRIO – ANTIOQUIA, quien manifestó que carece de competencia para escuchar en diligencia indagatoria al señor YESID FABIAN AYALA QUIROGA y declaración juramentada de la señora AMALIA OFELIA AYALA QUIROGA, para lo cual se le dio el término de 20 días contados a partir del recibo de la comisión.

I. HECHOS 1.- Los hechos que dieron lugar al presente conflicto de jurisdicciones tuvieron origen en el informe suscrito por el Capitán OMAR GÓMEZ ÁLVAREZ, con respecto a la conducta en la que habría incurrido el SLR. YESID FABIÁN AYALA QUIROGA, quien no se presentó a sus superiores en el Batallón de Infantería No. 41 “Gral. Rafael Reyes Prieto”, dentro de los cinco (5) días siguientes al 1º de agosto de 2016, fecha en la cual

venció la comisión que le había sido otorgada por el comando del batallón para que se incorporara en el Municipio de Barbosa – Santander. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

II. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con auto del día 27 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Oralidad de Barbosa – Santander, se refirió a la negativa que declaró la falta de competencia para dar trámite al despacho comisorio y propuso conflicto negativo de competencia de carácter negativo, devolviendo la comisión el 4 de octubre de 2016, argumentó que para la práctica de las diligencias no se podrá comisionar a corporación judicial alguna y que los juzgado de Instrucción Penales Militares, cumplen funciones de investigación similares a la funciones de la Fiscalía por ello les está vetado comisionar a las entidades Corporativas, ya que en momento alguno cumplen funciones de policía, conforme lo ha señalado el artículo 84 del C.P.C.

Continuó manifestando que el citado artículo señaló que la práctica de pruebas en materia investigativa, es eminentemente de la órbita del ente instructor, pero cuando se habla de funcionario de inferior o igual categoría, se está haciendo alusión a un organismo, que no es otro que el organismo de instrucción ya del orden de la fiscalía o

funcionario judicial con funciones de policía, por lo anterior se está dando una extralimitación de funciones utilizando la figura de la comisión. (Ley 522 de 1999 art. 268, Ley 600 de 2000 art. 84, Ley 270 y Constitución Política art. 221). 2.- El día 8 de noviembre de 2016, profirió el Juzgado Cuarenta y Tres de Instrucción Penal Militar, resolvió no provocar el conflicto negativo de competencia y por ende no dar trámite ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y ordenó remitir nuevamente el despacho comisorio al Juzgado Segundo Municipal con Función en Oralidad de Barbosa – Santander para lo pertinente, al respecto dijo no compartir los argumentos deprecados por el Juzgado, por el contrario advirtió que éste faltó a sus deberes como servidor judicial, los cuales están señalados en el artículo 143 numeral 3 de la Ley 600 de 2000, que estipula como faltas: Impedir, obstaculizar o no prestar la colaboración para la realización de cualquier prueba durante la actuación procesal. En cuanto a la remisión de las comisiones, se apoyó en el artículo 268 de la ley 522 de 1999, dispone al respecto que los Jueces de Instrucción Penal Militar, podrán comisionar para los mismos fines, a funcionarios de inferior o igual categoría fuera de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

su sede. El auto establecerá con precisión las diligencias que deben practicarse y el término dentro del cual ha de realizarse, en caso de indagatoria se anexa el cuestionario correspondiente, destaca el Juez que el despacho comisorio cumplió los requisitos establecidos en el mencionado artículo al comisionar a un Juez de igual categoría como lo fue el Juzgado Promiscuo Municipal de Barbosa – Santander, como quiera que las personas con las que se requiere llevar a cabo las diligencias registran el lugar de residencia en ese municipio, se estableció con claridad la diligencia que se debía practicar, se le concedió un término de 20 días para su práctica. Por último, señaló que no existe conflicto negativo de competencia, toda vez que ese Despacho no ha negado su conocimiento y tampoco considera al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Garantías en Oralidad de Barbosa – Santander, como competente para conocer del asunto, toda vez que se está ante un delito de deserción que es delito típicamente militar de conocimiento de la Justicia Penal Militar conforme al artículo 221 de la Constitución Política, 3.- Con auto de fecha 17 de febrero 2017, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Garantías en Oralidad de Barbosa – Santander, reiteró su falta de competencia, propuso el conflicto negativo y ordenó remitir las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que dirima el conflicto de competencia, fundamentó su decisión reiterando que entre las funciones de la Fiscalía no está la de comisionar a las entidades corporativas como es el caso ya que estas no cumplen la función policial, conforme lo estipula la Ley 270 de 1996, asimismo

advirtió que ese Despacho tiene asignada única y exclusivamente la función de control de garantías en materia penal.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo

definitivo. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones

Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

2. El conflicto materia de estudio.

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, si el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Oralidad de Barbosa – Santander, es competente para darle alcance a lo ordenado en el despacho comisorio respecto a la diligencia indagatoria del señor YESID FABIAN AYALA QUIROGA y la declaración juramentada de la señora AMALIA OFELIA AYALA QUIROGA.

3. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado

conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles, ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas

características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un

miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, en el presente caso el JUZGADO 43 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE PUERTO BERRIO – ANTIOQUIA, JUZGADO, remite al JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE ORALIDAD DE BARBOSA – SANTANDER, despacho comisorio en aras de dar una mayor celeridad a la

investigación que está adelantando contra el soldado regular YESID FABIAN AYALA QUIROGA, por el delito de deserción, lo anterior teniendo en cuenta que el lugar de residencia del sindicado y su señora madre MARIA OFELIA AYALA QUIROGA, según registro es el Municipio de Barbosa Si bien es cierto la comisión es una figura jurídica por medio de la cual se le encomienda a otra autoridad judicial distinta a la que lleva el proceso, para que efectúe ciertas actuaciones que deben realizarse en pro de este y que no puedan realizarse en la sede judicial del juez ante el cual se ventila dicho proceso, como no se está ante un conflicto negativo o positivo para el conocimiento de la investigación penal entre dos jurisdicciones, sino que se busca es determinar si el Juzgado 43 de instrucción Penal Militar está facultado para remitir una comisión de servicios al Juzgado Promiscuo Municipal y si éste debe darle alcance a la misma. Resulta entonces imperativo para esta Corporación inhibirse o abstenerse de pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues no es del resorte de esta Sala entrar a dirimir un conflicto el cual es inexistente toda vez que no cumplen con todos los requisitos para que se configure el conflicto entre jurisdicciones, como lo es que dos o más despachos judiciales, estén reclamando la competencia para conocer de la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

investigación penal, o estén negando la misma, para que se pueda trabar en debida forma el conflicto y sea de conocimiento de esta Sala, pues conforme está establecido por la norma que dos jurisdicciones3, de lo contrario se estaría violentando el principio de seguridad jurídica y esta Sala estaría excediendo su competencia, asumiendo el conocimiento de un asunto que le corresponde al Superior jerárquico del Juzgado 43 de instrucción Penal Militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de resolver la competencia para conocer del despacho comisorio y surtir las diligencias allí indicadas entre el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE ORALIDAD DE BARBOSA – SANTANDER y el JUZGADO 43 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE PUERTO BERRIO – ANTIOQUIA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial REMITIR el expediente al JUZGADO 43 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, para que lo remita a su superior jerárquico, para lo de su competencia, según lo parte motiva de ésta providencia.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Presidente 3 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr008.html#256, 10/07/2016 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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