CSDJ - F1100101020002017002670020170917141600-2017

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201700267 00

Referencia: CONFLICTO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Aprobado según Acta Nº Sesenta y nueve (69) de la misma fecha Proyecto Registrado: Diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado. 110010102000201700267 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencias entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado 67 DE de Instrucción Penal Militar de San Vicente del Caguàn - Caquetà, y la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 39 Especializada D.H Y D.I.H - Neiva - Huila, para conocer de la Investigación Preliminar No. 270 frente al desarrollo de la operación “FERVOR”, por el delito de homicidio de los occisos Jhon Carlos Monje, Leider Roa Toquica y

Olver Enrique Roenes, por hechos acaecidos el 11 de febrero de 2007, en la Vereda el Diamante – Puerto Rico – Caquetá. ANTECEDENTES Hechos. Fueron resumidos de la siguiente manera en el informe Ejecutivo – FPJ-3por parte de la Policía Judicial del Departamento Caquetá – Municipio Puerto Rico (Cuaderno No. 2. Fol. 52), así: El día 30 de julio de 2008 a las 7:3CM"iorás; hombres del Ejercito Nacional dan el reporte de tres bajas en la vereda la pedregosa, jurisdicción del municipio de Puerto Rico, Caquetá, el grupo de inspección a diligencias judiciales, Edwin Mosquera Romero como coordinador , Carlos Escobar, Edgar Ortiz y Diego Fernando Garzón, salen al sitio de los hechos a las 10:00 de la mañana vía terrestre en compañía de 3 funcionarios del ejército 1 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO Nacional, llegamos al sitio de los hechos a las 12:00 del día, la escena se encontraba protegida y fue entregada por el Sargento al mando ISMAEL GARCIA SANCHEZ, se procedió a fijar el sitio fotográficamente y la elaboración del bosquejo topográfico,

elaborado por el señor Carlos Escobar, se realizó la Inspección técnica a cadáver, se tomaron entrevistas al personal involucrado, soldado profesional Olmar Andrés Hernández Campo, Jhoan Andrés García Rojas, también se tomó entrevistas por Edwin Mosquera R y Edgar Ortiz a los vecinos del sector el señor Eder Varón Támara y ha Sigilfredo Ospina Rivera personas que estaban en las fincas en el momento de los hechos, se tomaron muestras de residuos de disparo a cada uno de los cadáveres las muestras fueron tomadas por el señor Carlos Escobar, se recolecto y embalo el material encontrado a las víctimas. Una pistola calibre 9 milímetros Browning ARMS con un proveedor y nueve cartuchos, revolver llama Cassidy 38 spl número interno 514 con 2 cartuchos y 4 vainillas, un revolver Cassidy 38 l con 4 cartuchos y 2 vainillas, como también se encontraron 02 granadas de mano IM 26 y 01 granada de mano tipo piña, las cuales fueron destruidas en el sitio de los hechos y se realizó la respectiva acta de destrucción de las mismas, se realizó toma de necrodactilias a cada uno de los cuerpos por el señor Edwin Mosquera Romero, se hizo el respectivo embalaje y rotulado de ¡os cuerpos, , se trasladaron a la morgue del hospital del municipio de puerto Rico Caquetá en donde se entregaron en cadena de custodia al doctor MIGUEL REDONDO MAZA funcionario de dicho hospital coñ el fin de que se le realizara la respectiva necropsia, y también se le solicito al odontólogo del hospital de Puerto Rico la elaboración de la carta dental" de los cadáveres,

posteriormente se identificaron los cadáveres ya que aparecieron familiares y aportaron datos de importancia para la plena identificación, se identificaron como :JHON CARLOS MONJE con C.C # 4' 957.080, LEIDER ROA TOQUICA con C.C # 7732.823 y OLVER ENRIQUE ROENES VILLAS con C.C. # 6.801.768…” (Sic a lo transcrito). ACTUACIÓN PROCESAL La investigación por los hechos fue asumida por el Juzgado Setenta y Siete de Instrucción Penal MilitarSan Vicente del Caguan Caquetá, por la remisión de una carpeta que contiene los actos urgentes del NUC 180016000551200800094, remitidos por la Fiscalía 18 Seccional de Puerto Rico Caquetá, allí se dice que el BICAZ reporta la muerte de tres (3) insurgentes identificados como JHON CARTILOS MONJE, LEIDER ROA TOQUICA y OLIVER ROENES VILLA muertos en combate armado , cuyos actos fueron llevados a cabo por la SIJIN DE SAN 2 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO VICENTE DEL CAGUAN, hechos registrados el 29 de julio de 2008 en la vereda

LA PEDRAGOSA de la Jurisdicción del municipio de San Vicente del Caguan Caquetá. Ahora bien, dentro de las presentes diligencias se tienen las siguientes actuaciones por parte de la justicia castrense: - Al constatarse que no se abrió investigación por estos hechos en su momento, se procede a seguir con la investigación avocando conocimiento y ordenando la continuación bajo un nuevo radicado mediante la investigación de PRELIMINAR. - Se citó a versión libre al personal que disparó, ellos son: Soldados JHOAN ANDRES GARCIA ROJAS, OLMAR ANDRES HERNÀNDEZ CAMPOS, SS.GARCIA SANCHEZ ISMAEL del pelotón BRONCO UNO. - Se escuchó en diligencia de declaración, al señor SV. GARCIA SANCHEZ ISMAEL 1, quien manifestó entre otras cosas que, “Si participé. Nosotros recibimos la información por inteligencia humana, de que en esa vereda se venía presentando en las horas de la noche un personal no identificado y armado sobre ese sector… A las 5:45 pm comenzamos a hacer un repliego, vemos a 4 sujetos, ellos venían abiertos del camino, por eso se creó sospecha, esperamos a ver bien quienes eran los que venían, y cuando miramos que traían armas en las manos, cuando yo doy la orden de que todos queden quietos agachados para que no nos vieran, cuando veo que se acercan bien yo les grito a los manes “ALTO SOMOS TROPAS DEL EJERCITO”, le grito a los manes, cuando yo digo así , ellos paran y cuando salgo ahí es cuando me disparan a mí, y ellos arrancan a correr y a disparar en repetidas ocasiones y ahí es donde comienza el fuego cruzado y caen

los sujetos…” - Se escuchó en diligencia de declaración, al señor PF GARCIA ROJAS JHOAN ANDRÉS2, quien manifestó: “Si participé…. Nosotros en esos momentos estábamos descansando, cuando los vimos a lo lejos que venían, nos organizamos porque no sabíamos quiénes eran, todos nos abrimos y se organizó 1 Flio 520-521 2 Flio 525 3 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO en dos grupos, esperando a que se acercaran, para ver de quienes se trataban, cuando mi Sargento los vio y lanzó la proclama fue cuando ellos respondieron con fuego” - Se escuchó en declaración al SLP. HERNANDEZ CAMPO OLMAN ANDRÉS3, QUIEN DICE: “Nosotros nos encontrábamos en el puente la AGUILILLA, allì mi sargento GARCIA lo llamaron de la noche anterior y le dijeron que en la vereda el DIAMANTE, había un personal sospechoso. Nosotros nos movilizamos en vehículo hasta un sector de la vereda el DIAMANTE, llegamos a eso de las 6am, hicimos un registro hacia la parte alta de la vereda, el cual cuadramos todo el día

por ese lado, en la tarde cuando empezamos a bajar prácticamente veníamos a eso de las 5:50 pm, cuando miramos un personal que venía, empezamos a verificar, cuando ya estaban cerca de nosotros, mi sargento GARCIA les hizo la proclama, el cual los manes respondieron con fuego, empezó el intercambio de disparos y cuando hicimos el registro, encontramos tres cuerpos sin vida…” -Además de la versión libre al personal que disparó, se observa las entrevistas a familiares y personal civil de los occisos. - En fecha 18 de septiembre del año 2012 la Justicia Penal Militar en cabeza del Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar mediante auto se INHIBE DE ABRIR INVESTIGACIÓN FORMAL dentro de la Indagación Preliminar No. 270 adelantado en averiguación de responsables, por el delito de homicidio de los civiles LEIDER ROA TOQUICA, OLVER ENRIQUE ROENES VILLA y JHON CARLOS MONJE Así mismo, reposan las actuaciones adelantadas por la Jurisdicción Ordinaria, es decir, por la UNIDAD SECCIONAL DE FISCALÍAS DE PUERTO RICO – CAQUETÀ FISCALÍA DIECIOCHO SECCIONAL, encontrándose las siguientes: - Constancia de fecha 27-08-2017, firmada por el Fiscal KRISTHIAM HURTADO AREIZA4. 3 Flio 530 4 Folio 2 c.a. 4 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO - Informe de Investigador de Campo FPJ 11de data 30-07-20105. - Entrevista FPJ 14de data 29-07-20106. - Certificado de fecha 06-07-20097. -Informe de Investigador de Campo FPJ 11Informe fotográfico de data 05-0820088. -Informe Investigador de Laboratorio FPJ 13de data 14-08-08 9. -Informe Investigador de Laboratorio 0716 de data 06-08-200810. - Informe de Investigador de Campo FPJ 11de data 13-08-200811. - Informe de Investigador de Campo FPJ 3de data 31-07-2001812. - Informe de Investigador de Campo FPJ 14de data 31-07-200813. - Entrevista – FPJ-14de data 31-07-200814. - Entrevista – FPJ-14de data 30-07-200815. - Entrevista – FPJ-14de data 30-07-200816. - Entrevista – FPJ-14de data 30-07-200817. - Entrevista – FPJ-14de data 30-07-200818. - Solicitud de análisis de EMP y EF – FPJ-12-19. - Inspección técnica de cadáveres20.

Posición de los Colisionados.

FISCAL 39 DE DERECHOS HUMANOS y DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO 5 Folio 3 - 5 c.a 6 Folio 7 - 10 c.a 7 Folio 22 c.a 8 Folio 3352 c.a 9 Folio 5359 c.a 10 Folio 60-65 c.a 11 Folio 69 - 71 c.a 12 Folio 93 - 95 c.a 13 Folio 96 - 97 c.a 14 Folio 98 - 99 c.a 15 Folio 100101 c.a 16 Folio 100101 c.a 17 Folio 104105 c.a 18 Folio 106107 c.a 19 Folio 108110 c.a 20 Folio 121138 c.a 5 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO Mediante auto suscrito por la señora fiscal 39 de DH y DIH, expone sus argumentos por los cuales cree se debe desarchivar el proceso y que el mismo recaiga en cabeza de este ente acusador: “… con el fin de solicitarle la remisión de las diligencias citadas en referencia, al considerar que es la justicia ordinaria la que debe conocer dicho asunto. Lo anterior de acuerdo a lo establecido en el Art. 250 de la Constitución Política de Colombia, en los Artículos 10, 30, 54 de la Ley 906 de 2004 y en la reiterada jurisprudencia de la Sala de

Jurisdicción Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura21. Analizados los E.M.P y E.F recaudados, causa extrañeza que personas armadas y con granadas de mano, no se hayan enfrentado con el Ejército dado su gran poderío bélico y ventaja militar. Con las pruebas testimoniales recaudadas y la documentación obrante en la investigación, este despacho entra a hacer un estudio minucioso, evidenciando que probablemente no existió una agresión actual e inminente que justificara la reacción de la tropa; dado que al parecer la actuación de los militares estuvo por fuera del marco legal y constitucional que debe imperar en toda actividad u operación militar desplegada por agentes del estado, llevando al surgimiento de muchas dudas e interrogantes…” EL JUZGADO SESENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN MILITAR ANTE EL EJÉRCITO NACIONAL En relación con la solicitud suscrita por la señora fiscal 39 de DH y DIH el juzgado setenta y siete en auto de fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil diecisiete señala en sus consideraciones finales: “ Ahora bien, con todo se tiene como primera medida que en la justicia especializada de la Justicia Penal Militar, se ventilan delitos que están relacionados con el servicio y con ocasión a él, es decir, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 y ss. de la ley 1407 de 2010, que trata del ámbito de aplicación de la ley penal militar, y más concretamente del fuero penal militar, donde se decanta claramente que de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, en servicio activo,

y en relación con el mismo servicio, conocerá esta justicia especializada. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 221 superior126. Es decir, serán de conocimiento de la Justicia Penal Militar aquellos asuntos en los cuales el nexo con el servicio no deja lugar a duda 21 6 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO que deben ser adelantados por nosotros. Y caso contrario, cuando no exista ese nexo entre el servicio y el hecho, el conocimiento recaerá en los hombros de lo justicia ordinaria, como es del caso y como se puso de presente brevemente en el párrafo anterior Se ha ventilado en múltiples ocasiones por ese H. Consejo, indicando en aquellos pronunciamientos en que eventos la competencia, para los eventos en los cuales se involucra personal uniformado, recaerá en cabeza de la justicia ordinaria- " o en esta justicia especializada, tema del cual también se ha ocupado la Corte Suprema de Justicia22, y la Corte Constitucional.1

Así las cosas, y con el fin de que se dirima el conflicto de competencias planteado por la Fiscalía, se dispondrá lo siguiente: PRIMERO.- DESARCHIVASE el proceso No. 270/2010, seguido en AVERIGUACIÓN DE

RESPONSABLES, por hechos ocurridos el día 29/07/2008, en la Vereda El Diamante del municipio de Puerto Rico (Caquetá), momento en el cual personal adscrito al BICAZ dio de baja a tres presuntos miembros de las FARC. SEGUNDO.- ENVÍESE de inmediato del presente asunto al H. Consejo Superior de la Judicatura, para que sea ese ente colegiado quien dirima el problema aquí planteado…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA: Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 22 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de inliode 1993, entre .ibas 7 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones.

Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”23 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en

el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

23 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO

2. El fuero militar.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de dichos cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales

militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente, se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos ilustra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se estudiará, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

3. Elementos del fuero castrense.

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Referencia: CONFLICTO Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 01 de 201524, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional25, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, éstos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede deducir, que sí se

encuentran establecidos, pues se observa que no se ha puesto en duda en forma alguna que el personal que integraba el primer pelotón de la Compañía Bronco 24 De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar O policial independiente del mando de la Fuerza Pública." 25 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 10 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO del BICAZ, al mando de GARCIA SANCHEZ ISMAEL se encontraba en servicio activo al momento de la ocurrencia de los hechos investigados.

Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. La relación con el servicio.

Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio, que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, diferencia sutil pero definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza pública en servicio activo tiene relación con el servicio militar o policial que se le ha encomendado. Así lo ha dicho con reiteración esta Sala. Ahora bien, entrará la Sala a realizar el estudio del complejo punto de determinar si unos particulares hechos tiene relación con el servicio o no, es pertinente señalar en primer lugar que se tiene de manera general que los delitos guardan relación con el servicio cuando se comenten dentro del desarrollo natural de las tareas que le han sido encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública, siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco en el cual ocurre un exceso, una extralimitación o abuso de poder que, por lo mismo, cae dentro del campo punitivo, sin que sea posible deslindar ese exceso de lo que en un momento

anterior de la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y disímiles tareas. Por lo anterior, no cualquier conducta que ocurra con ocasión del servicio, o que tenga como causa las funciones o deberes inherentes al cargo que el miembro de la fuerza pública desempeñe, tiene “relación con el servicio”, pues es claro que, tal calidad puede brindar la ocasión para cometer un delito, pero si la actividad 11 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: CONFLICTO que constituye el entorno del mismo no es el desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública, tal conducta estará desligada del servicio y, por lo mismo, será del conocimiento de la justicia penal ordinaria; en igual sentido, el delito puede cometerse en relación con alguna función que le haya sido asignada a un miembro de la fuerza pública, y es evidente que estos servidores públicos cumplen hoy tareas de muy distinta índole, pero mientras tal función no guarde relación con las finalidades propias de las fuerzas militares o de policía (según a la que pertenezca el individuo), es lo cierto que no puede predicarse la “relación

con el servicio” en el sentido material que se ha venido explicando. Así lo expresó la Corte Constitucional26 al fijar el alcance del artículo 221 de la Carta para declarar la inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes al cargo, o de sus deberes oficiales”, contenidas en multitud de normas del antiguo Código Penal Militar, en los siguientes términos: “La expresión “relación con el servicio”, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometen delitos que tengan “relación con el servicio”. El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares – defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional -y de la policíamantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. Esta clara jurisprudencia ha venido siendo reiterada por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos tales como las sentencias C-561 de 199727 y C-361 de 200128. 26 Sentencia C-358 de 1997. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 27 MP. Carlos Gaviria Díaz. 28 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

12 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201700267 00

Referencia: CONFLICTO De otra parte, se tiende a incurrir en el equívoco de pensar que las conductas delictivas, por su carácter de tal, no pueden tener relación con el servicio militar o policial que se les ha encomendado a los miembros de la fuerza pública, razonamiento que dejaría sin sentido la propia existencia del fuero militar.

Habrá que dejar sentado entonces que la jurisdicción penal militar está instituida para investigar y juzgar delitos que sean cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y no los actos propios del servicio que legítimamente adelantan y que, por lo mismo, no constituyen delitos, luego ningún reproche puede recaer sobre una de tales conductas. “La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del s