CSDJ - F11001010200020170027700ADJUNTA20171026153108-2017

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Territorial, Orgánico (en cuanto a la víctima) y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201700277 00 (13085-31) Aprobado según Acta de Sala No. 91 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE POPAYÁN (Cauca) y el RESGUARDO ANCESTRAL YANACONA DE GUACHICONO – Municipio de La Vega (Cauca), con ocasión del

conocimiento de la solicitud de Designación de Guarda del menor

Y.D.P.L.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora OMAIRA POLINDARA MAÑUNGA, presentó demanda de Designación de Guarda en favor de su nieto, el menor Y.D.P.L., indicando los siguientes hechos:  El señor JULIAN PALECHOR JIMENEZ y la señora YASMIN LULUGO POLINDARA (quien para ese momento era menor de edad), procrearon un hijo de nombre Y.D.`P.L. quien se encuentra registrado bajo el indicativo serial número 2339443 en la Registraduría Nacional de Popayán, tal como se acredita con el Registro Civil de Nacimiento del menor.  En incontables ocasiones, el señor JULIAN PALECHOR JIMENEZ, agredió física, verbal y psicológicamente a la señora YASMIN LULIGO POLINDARA madre del menor, por lo que ésta presentó ante las autoridades del BIENESTAR FAMILIAR, solicitud de la protección de la integridad física y moral de su hijo menor y la suya; la cual no tuvo mayor efecto, luego que los maltratos y amenazas por parte del señor JULIAN PALECHOR JIMENEZ continuaron.  Cuando alcanzó la mayoría de edad, la señora YASMIN LULIGO POLINDARA se marchó al municipio de Jamundí para trabajar como empleada doméstica, pretendiendo con ello proteger su vida, y conseguir dinero para sufragar los gastos económicos que su hijo requería, ya que el señor JULIÁN PALECHOR JIMENEZ en ningún momento se hizo responsable de las necesidades de su hijo menor.  Debido a estos hechos, BIENESTAR FAMILIAR dispuso que el

menor debía estar al cuidado temporal de sus abuelos paternos, quienes lo cuidaban durante el trascurso de la semana, y de su abuela materna, quien se encargaba de cuidarlo durante los fines de semana.  El 21 de marzo de 2010, la señora YASMIN LULIGO POLINDARA se encontraba en la ciudad de Popayán para poder visitar a su hijo, entre las 18:00 y 19:00 horas, en las cercanías del barrio Santa Inés, y se dirigió en compañía de su madre la señora OMAIRA POLINDARA y de su abuela la señora GIOMAR MAÑUNGA, a realizar el cobro de un dinero que se le debía por la realización de actividades laborales, cuando fue interceptada por el señor JULIÁN PALECHOR JIMENEZ, quién delante de su madre y abuela, le disparó con un arma de fuego en repetidas ocasiones, causando su muerte1, y dejando huérfano de madre al menor Y.D.P.L.  En vista de lo anterior, el señor JULIÁN PALECHOR JIMENEZ padre del menor, fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Popayán con funciones de conocimiento, a una pena privativa de la libertad de treinta y seis (36) años de prisión, por el HOMICIDIO AGRAVADO de la señora YASMIN LULIGO POLINDARA, en concurso con FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, sentencia confirmada integralmente por el Tribunal Superior de Popayán el 29 de julio de 2011, y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 11 de septiembre de 2013.

 Por lo anterior, y atendiendo que conforme a la Ley Civil colombiana en lo referente al ejercicio de la patria potestad, a falta de uno de los padres el otro deberá ejercerla, pero en este caso, ello no ocurre, dada la situación del señor JULIÁN PALECHOR JIMENEZ; quien fue condenado a una pena privativa de la libertad de treinta y seis (36) años de prisión, y además inhabilitado por un periodo de quince (15) años para el ejercicio de la patria potestad del menor Y.D.P.L. 1 Tal como se acredita con el Registro Civil de Defunción con indicativo serial número 05877046, expedido en la Registraduría de Colombia - CaucaPopayán  En consecuencia, la señora OMAIRA POLINDARA MAÑUNGA, es la pariente más inmediata al menor, y con más cercanía moral y afectiva; al ser la madre de YASMIN LULIGO POLINDARA, y abuela legítima del menor Y.D.P.L., y por ello es una de las personas a quien corresponde ejercer la tutela o curaduría legítima, conforme al artículo 457 del Código Civil numeral 2 (modificado por el artículo 51 del Decreto 2820 de 1974); además, se encuentra en buenas condiciones de solvencia moral, y es una persona caracterizada por la prudencia, la discreción y la buena conducta, para ser la representante legal del menor. (fls. 1 a 13 c. anexo No. 1). 2.- Mediante auto del 7 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo de Familia de Popayán (Cauca), inadmitió la demanda de jurisdicción voluntaria para designación de guardador, concediendo un término de 5

días para subsanarla, y una vez corregida (fls. 15 a 97 c. anexo No. 1), en proveído del 20 de septiembre de 2016 admitió la demanda, ordenando darle el trámite de jurisdicción voluntaria, notificar a los intervinientes y solicitó al demandante aportar los nombres de los parientes cercanos del menor Y.D.P.L.., para escucharlos en el trámite. (fls. 98 a 98 vto. c. anexo No. 1), y una vez recaudados estos datos, mediante auto del 12 de octubre de 2016 decretó pruebas y señaló como fecha para llevar a cabo la audiencia de Instrucción y Juzgamiento, el 9 de noviembre de 2016, data en la cual efectivamente se dio inicio a la referida diligencia (fls. 99 a 107 c. anexo No. 1) 3.- Mediante auto del 13 de diciembre de 2016, el Juez Segundo de Familia del Circuito de Popayán, considero necesario aplazar la continuación de la audiencia porque no se habían recaudado todas las pruebas (fls. 114 y 114 vto.c. anexo No. 1). 4.- Además de las pruebas pendientes, se allegó escrito presentado por el señor DAYRON ELVER GOYES PAPAMIJA, Gobernador del RESGUARDO ANCESTRAL YANACONA DE GUACHICONO – Municipio de La Vega (Cauca), solicitó el traslado del proceso adelantado para la designación de Guardador del menor Y.D.P.L., toda vez que su abuela paterna HORTENCIA JIMÉNEZ, es miembro de la

comunidad indígena, lo cual implica que el menor ostenta la misma condiciòn, y como quiera que la referida comunera ha brindado al menor alimentación, vestido, vivienda, afecto, cariño y educación, considera que el asunto debe ser dilucidado por la autoridad tradicional de conformidad con sus usos y costumbres, y que el presente asunto no es competencia de la Jurisdicción Ordinaria. Allegó copia de los documentos que acreditan su calidad de representante legal del RESGUARDO ANCESTRAL YANACONA DE GUACHICONO – Municipio de La Vega (Cauca), certificado de pertenencia de las partes en el proceso al mismo Resguardo (fls. 143 a 156 c. anexo No. 1). 5.- Mediante auto del 9 de febrero de 2017, el Juez Segundo de Familia del Circuito de Popayán, decidió no acceder a la pretensión del señor Gobernador del Resguardo Indígena, y plantear conflicto positivo de de jurisdicción, por lo cual dispuso remitir el expediente ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia. (fls. 162 a 162 vto. c. anexo No. 1). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- En proveído del 10 de marzo de 2017, la Magistrada Sustanciadora ordenó allegar al expediente escrito presentado por el apoderado de los demandantes (fls. 5 a 11 c.o. 2ª instancia). 2.- Mediante auto de 10 de agosto de 2017, la Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la

sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: En primer lugar se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara:  La existencia del Resguardo Ancestral Yanacona de Guachicono – Municipio de La Vega - Cauca.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del Resguardo Ancestral Yanacona de Guachicono – Municipio de La Vega - Cauca.  Si el señor JULIAN PALECHOR JIMÉNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.061.691.666, se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del Resguardo Ancestral Yanacona de Guachicono – Municipio de La Vega - Cauca.  Si la señora HORTENSIA JIMÉNEZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 25.489.343, se encuentra inscrita en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunera del Resguardo Ancestral Yanacona de Guachicono – Municipio de La Vega - Cauca.

Y en segundo lugar, se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura oficiar al RESGUARDO ANCESTRAL YANACONA DE GUACHICONO – Municipio de La Vega (Cauca), para que informaran a este despacho:  Cuáles son las reglas para resolver conflictos por la guarda y custodia de los hijos menores entre integrantes del Cabildo Indígena.  Indicar en forma clara como se manejan los procesos de guarda y custodia en el Reglamento Interno del Resguardo.  Remítase el Plan de Vida del Resguardo Ancestral Yanacona de Guachicono – Municipio de La Vega - Cauca”. (fls. 13 a 15 c.o. 2ª instancia). 2.- En cumplimiento del referido auto, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, afirmó que una vez consultadas las bases de datos institucionales de esa Dirección, se estableció la existencia del Resguardo Ancestral Yanacona de GuachíconoMunicipio la VegaCauca, constituido legalmente por eí INCORA (hoy Agencia Nacional de Tierras), mediante acuerdo N° 177 del 03 de septiembre de 2009, y que la información referente a la ubicación geográfica, reposa en el acto administrativo contentivo en el Acuerdo número 177 del 3 de septiembre de 2009. Agregó que se encuentra registrado como gobernador, del Resguardo Ancestral Yanacacona de GuachíconoMunicipio de la VegaCauca, el señor DAIRON ELVER GOYES PAPAMIJA identificado con cédula de

ciudadanía número 87.551.384 expedida en Ricaurte, según Acta de elección de fecha 4 de diciembre de 2016 y Acta de posesión de fecha 31 de diciembre de 2016, suscrita por la Alcaldía Municipal de La Vega, para el período del 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017. Indicó también que consultados los censos aportados por el Gobernador en los años 2008, 2009, 2012 y 2015 el señor Julián Palechor Jiménez, identificado con cédula de ciudadanía N° 1.061.691.666 y la señora Hortencia Jiménez, identificada con la Cédula de Ciudadanía No 25.489.343, se encuentran inscritos en los listados de la comunidad de los últimos cinco años, como comuneros del Resguardo Ancestral Yanacona de Guachícono - Municipio de la VegaCauca. (fls. 20 a 21 c.o. 2ª instancia). 3.- Igualmente, el señor DAYRON ELVER GOYES, actuando como Gobernador del RESGUARDO ANCESTRAL YANACONA DE GUACHICONO – Municipio de La Vega (Cauca), dio respuesta a la solicitud de este despacho, informando lo siguiente: “Con respecto a la primera pregunta "cuáles son las reglas para resolver conflictos por la guarda y custodia de los hijos menores entre integrantes del cabildo." Dentro de nuestro derecho mayor y nuestras propias formas de gobierno las reglas para tratar temas relacionados con los conflictos que se presentan con los menores que por alguna circunstancia quedan desamparados, o se encuentran en alto riesgo de vulnerabilidad, el cabildo como

autoridad tradicional, una vez conocido el problema , identificado el menor se procede a llamar a audiencia a los familiares, (madre, padre) consejero de justicia indígena, guardia indígena, presidentes de juntas de acción comunal del Resguardo, exgobernadores. Podemos encontrar diferentes situaciones con los menores 1) que la madre deja al menor al cuidado de los abuelos y esos abuelos tienen más de 70 años de edad. 2) que la madre del menor quedo como madre soltera y sus condiciones económicas no le alcanzan para el mantenimiento del menor y lo regala. 3) que el menor es imposible controlar sus comportamientos y los padres deciden entregarle la potestad a la autoridad tradicional para que se los corrija. 4) que muere la madre del menor y el padre nunca respondió por el menor el cual queda desamparado. 5) en el hogar son demasiados hijos y los padres no se alcanzan económicamente y los regalan a familias que los aceptan para crianza. 6) que la madre muera y el padre no pueda hacerse responsable del menor y lo regale o lo deje al cuidado de algún familiar. Etc..son innumerables los casos que se pueden presentar y que algunos ya se han presentado por decir un solo ejemplo; "el día 2 de abril de 2017 fallece la madre de un menor de 8 meses el cabildo en calidad de autoridad tradicional, hace un convenio entre ICBF la ONG y se consigue encontrarle un hogar con madre sustituía." Esa es otra forma de coordinación con las demás estancias responsables en el estado colombiano del cuidado y responsabilidad de los menores indígenas.

En cuanto a la segunda pregunta; indicar en forma clara como se manejan los procesos de guarda y custodia en el reglamento interno del Resguardo"? Frente a esta inquietud podemos decir que dependiendo del tipo de caso que se presente ante la autoridad, depende de la gravedad del caso, del grado de afectación, se manejan los procesos, dentro de autonomía de la jurisdicción especial indígena, del derecho mayor No existe un instrumento que permita determinar el proceso y procedimiento a seguir todo se hace dependiendo el caso. Ejemplo "una pareja que convivieron y fruto de esa convivencia procrean dos hijos, llegan a un punto de no entendimiento y deciden terminar con su relación pero también deciden repartirse la responsabilidad de los hijos el padre se hace responsable del barón y la madre de la mujer... el menor que está bajo la responsabilidad del Padre desde los 17 meses de edad y hoy cuenta con 7 años. Desafortunadamente el padre fallece, la abuela con quien vivió el padre y el menor, se presenta ante la autoridad (cabildo indígena) a pedir que se le conceda la custodia definitiva del menor con el argumento de que ella y el padre fallecido fueron los que lo criaron y le han brindado afecto, le inculcaron los buenos modales , principios en fin todo lo que forma a un buen ciudadano. Ei cabildo acepta la solicitud se llama a audiencia a : la abuela , la madre biológica, los tíos, el cabildo en pleno, consejero de justicia, estando en audiencia ei gobernador instala la audiencia, se procede a escuchar la peticionaria se analiza la información, se escucha a la madre biológica, se escucha la versión de ios tíos y

termina la intervención del consejero y de los miembros del cabildo indígena, puede ser que la decisión del cabildo sea 1) que se le conceda mediante acta de colocación en custodia definitiva el cuidado protección y responsabilidad a la abuela... ojo se estudia también la edad si la abuela es de avanzada edad se tiene que hacer responsable de esa custodia otro persona en este caso puede ser algún tío que tenga una esperanza de vida mas larga.2) que analizando la información de la madre se mire que cuenta con las condiciones necesaria, condiciones óptimas que le brinden bienestar al menor será entregado en acta de custodia provisional con la condición de seguimiento por parte dei cabildo, 3) como el menor tiene 7 años se le tiene en cuenta la decisión de él, a este menor se le pregunta usted pepito quiere vivir en el hogar de su abuela o en el hogar de su mamita la decisión del menor es respetada. Casos como este del ejemplo se dan y esa es la manera de solucionar dentro de la jurisdicción especial indígena. Nos solicitan también el plan de vida del Resguardo: les informamos que el plan de vida del resguardo de Guachícono municipio de la vega cauca está en construcción...” (fls. 25 a 27 c.o. 2ª instancia). CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la

Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del

artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre

para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su

jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19942; C-139 de 19963; T-523 de 19974; T-266 de 20015; T-1127 de 20116; T-048 de 20027; T-811 de 20048 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20039; T-617 de 201010 ; T-002 de 201211;T-196 de 201512 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55613 y 34.46114; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión

2 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP.Carlos Gaviria Díaz 5 MP. Carlos GaviriaDíaz 6 MP. Jaime Araujo Rentería 7 MP. Álvaro Tafur Galvis 8 MP. Jaime Córdoba Triviño 9 MP. Rodrigo Escobar Gil 10 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 11 MP. Juan Carlos Henao Pérez 12 MP. María Victoria Calle Correa 13 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 14 MP. Javier Zapata Ortíz Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por el señor DAIRON ELVER GOYES PAPAMIJA, Gobernador del

RESGUARDO ANCESTRAL YANACONA DE GUACHICONO –

Municipio de La Vega (Cauca), con ocasión del proceso de jurisdicción voluntaria de designación de guarda del menor Y.D.P.L., interpuesta por su abuela materna, señora OMAIRA POLINDARA MAÑUNGA.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la

aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa:

“La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente El acusado de un hecho punible o diversa” Sentencia T-617 de 2010 socialmente nocivo pertenece a una b. Cuando un indígena comete un comunidad indígena. hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo

y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de conducta en el devolver al individuo a su El indígena sí ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de incurrió en un nacional. preservar su especial error invencible de conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde

el Estado: b. Negativa: El indígena entien