CSDJ - F11001010200020170030701ADJUNTA20191211162146-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201700307 01 Aprobada según Acta de Sala No. 87 de la misma fecha

REF: RESUELVE ACERCA DE

CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo suscitado entre el JUZGADO

VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA

(ANTIOQUIA) y la FISCALÍA 105 ESPECIALIZADA CONTRA LAS

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DE MEDELLÍN

(ANTIOQUIA) por el conocimiento de la investigación penal adelantada contra los militares Rojas Parra Fredy Hernán, Rodríguez Rodríguez Modesto, José Luis Peñaloza García y Mora Polania Jhon Harold por el delito de homicidio del que fuera víctima el occiso N.N de sexo femenino.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. Tiene origen la investigación penal adelantada por el delito de homicidio en razón de las copias recibidas por la oficina de control interno disciplinario de la Brigada Móvil No. 11 por los hechos ocurridos el día 18 de septiembre de 2007, en desarrollo de la operación “ESCORPIÓN”,

misión táctica “SAGAZ” en el sitio ruta Antazales municipio de Dabeiba Antioquia, en donde tropas del BCG 81 compañía Antílope al mando del SS. Blandon Arango Jorge sostuvieron combate con un grupo armado al margen de la Ley, dando como resultado la muerte en combate de 1 civil Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO armado de sexo femenino sin identificar, al cual se le incautó material de guerra e intendencia.

2. El 29 de diciembre de 2007 el depósito de armamento del batallón de infantería BAJES explotó y causó la pérdida total del Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar incluyendo la investigación que se adelantaba por los hechos del día 18 de septiembre de 2007 en el sector de la vereda

Las Nieves de Dabeiba Antioquia.1

3. Mediante oficio adiado 30 de marzo de 2008 el Funcionario de Instrucción de la Brigada Móvil No. 11 adscrita al JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) solicitó al Fiscal 50 Seccional de Dabeiba informara si en el despacho cursaba queja por los hechos ocurridos el día 18 de septiembre de 2007 en el sitio ruta Antazales del municipio de Dabeiba (Antioquia).2

4. Mediante oficio 182 del 21 de abril de 2008 la Fiscal 50 Seccional de Dabeiba (Antioquia) informó que en esa Fiscalía se adelantó caso No.

052346000326200880066 por el delito de homicidio, en donde aparece como occiso 1 N.N de sexo femenino, según los hechos ocurridos el 18 de septiembre de 2007. Agregó que dichas diligencias habían sido remitidas el 14 de noviembre de 2007 ante el Batallón BAJEZ donde funciona el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar de Medellín. 3

5. La Procuradora 189 Judicial I Penal mediante oficio fechado 16 de julio de 2008 solicitó que se remitiera la investigación a la Fiscalía a fin de que fuera la Justicia Ordinaria la que siguiera conociendo por competencia la investigación, así como solicitó la práctica de algunas pruebas. 4

6. JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) mediante auto de 21 de septiembre de

1 FL. 49 c.p No. 1 2 Fl. 46 c.p No. 1 3 Fl. 46 c.o No.1 4 Fl. 54 c.p No. 1 2 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2009 declaró abierta la investigación penal contra el CP Rojas Parra Freddy Hernán por el delito de homicidio con fundamento en el artículo 467 del Código Penal Militar. 5

7. Mediante auto del El 20 de mayo de 2011 el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) resolvió abstenerse de decretar medida de aseguramiento contra el

investigado, por el punible de homicidio. 6

8. El 11 de diciembre de 2013 el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) procedió a definir la situación jurídica a los sindiciados CS Rodríguez Rodríguez Modesto y PF Mora Polania Jhon Harold resolviendo abstenerse de decretar medida de aseguramiento por el delito de homicidio.7

9. En la misma fecha, mediante auto el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) resolvió declarar extinguida la acción penal por la muerte del procesado

Reinel Julio Manuel Esteban.8 10.JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) mediante auto de 14 de marzo de 2016 resolvió abstenerse de decretar medida de aseguramiento contra el sindicado SLP José Luis Peñaloza García por el punible de homicidio.9 11.El Procurador Judicial Penal 342 de Apartadó (Antioquia) mediante oficio sin fecha, solicitó el traslado del asunto a la justicia ordinaria, en consideración a las afirmaciones contenidas en los protocolos de necropsia pues dicha situación generaba duda sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deceso de la ciudadana, 5 Fl. 96 c.p No. 1 6 Fl. 173 c.p No. 1 7 Fl. 204 c.p No. 2 8 Fl. 266 c.p No. 2 9 Fl. 526 c.p No. 3

3 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO máxime que de conformidad con el dictamen forense se explicaba que los disparos ocurrieron a corta distancia, lo que automáticamente constituía la excepción a la norma especial, proponiendo un conflicto de competencias.10 12.JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) mediante auto del 13 de septiembre de 2016 solicitó ante esta Superioridad que fuera estudiado el caso objeto de colisión a fin de que se estableciera a qué funcionario correspondía la competencia. Argumentó que hasta el momento se encontraban todos los elementos que establecían la competencia para conocer los hechos sub judice por la jurisdicción penal militar, como lo era la calidad de miembro de la fuerza pública del imputado, que se encontraba en servicio activo y que se trataba de conductas relacionadas con el servicio, por lo cual se hacía necesario trabar colisión de competencias positiva.

Agregó que para este estrado judicial en el momento de la ocurrencia de los hechos el personal investigado se encontraba realizando una actividad propia del servicio y no obraba prueba que demostrara que la conducta realizada tratara de las excluidas para conocer de la justicia penal militar. Para el efecto, citó la jurisprudencia de esta Corporación al interior del radicado 201002209-00 MP Maria Mercedes López Mora, aprobada según acta de Sala No. 96 del 25 de agosto de 2010.11 13.Esta Superioridad mediante Providencia del 29 de junio de 2017 dentro

del radicado 201700307 00 aprobada en Sala No. 49 de la misma fecha, resolvió abstenerse de decidir el asunto por cuanto se descartaba la presencia de un conflicto de jurisdicciones como quiera que ningún funcionario de la jurisdicción ordinaria penal reclamó el expediente o disputó la competencia. 12 14.El 6 de junio de 2019 la Procuraduría 342 Judicial I Penal de Apartadó Antioquia solicitó la remisión por competencia a la jurisdicción penal ordinaria en atención a que del acontecer fáctico y la valoración de los 10 Fl. 645 c.p No. 4 11 Fl. 654 c.p No. 4 12 Fl. 695 c.p No. 4 4 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO elementos probatorios recaudados, presuntamente, la muerte de la persona no identificada no fue consecuencia de un enfrentamiento armado entre Unidades del Ejército Nacional y miembros de un grupo armado ilegal, es decir surgía una seria duda respecto a la existencia real de un combate, por lo que el fallecimiento podía deberse posiblemente a una ejecución extrajudicial en persona protegida. 13

15. Por solicitud de la Procuraduría 342 Judicial I Penal, La Directora de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos humanos de Bogotá mediante oficio fechado 26 de junio de 2019 requirió a la Fiscal 105 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos se estudiara la posibilidad de que la investigación No. 293 que se adelantaba

en el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia), fuera de conocimiento por esa dependencia, por lo cual debía efectuarse una labor de verificación e inspección, con el fin de que si fuera necesario, solicitara motivadamente el envío de las diligencias y subsidiariamente promoviera conflicto positivo de competencias.14 16.El 14 de agosto de 2019 la doctora Adria del Socorro Gómez Vásquez, Fiscal 105 Especializada adscrita a la DECV DH de Medellín emitió concepto valuativo del contenido de la investigación Penal No. 293 que se tramitaba en el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia) refiriendo que se estructuraba sin duda el delito de homicidio en persona protegida, como quiera que la víctima no había sido legalmente identificada ni individualizada, lo que impedía afirmar que se tratara de una persona vinculada a algún grupo subversivo de autodefensas o delincuencia común. Más aún, refirió que sí estaba demostrado que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los sucesos que culminaron con el fallecimiento violento de la víctima, era totalmente adverso a las narrativas castrenses que justificaban sus acciones en la legítima defensa, siendo del caso entonces, que podría tratarse de conductas 13 Fls. 722-723 c.p No. 4 14 Fl. 726 c.p No. 4 5 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO delictivas violatorias del Derecho Internacional Humanitario, en el sentido

de emitir concepto favorable para que fuera un fiscal adscrito a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos quien asumiera el caso. Enseguida, refirió minuciosamente las incongruencias en las versiones relatadas por los investigados, así como las falencias en la instrucción de la investigación, denotando una serie de decretos probatorios que serían necesarios en aras de definir claramente la verdad de los hechos acaecidos en el asunto investigado. Puso de presente que la víctima fue ejecutada con tiros a corta distancia, concluyendo que dada la calidad de la víctima, y las características de las heridas, la constancia de que el fusil de la víctima no había sido disparado y de los posibles victimariosAgentes del Estado (militares), con tan disímiles narrativas y detalles así como el móvilconflicto armado, esta investigación según su concepto, debía ser asignada a los fiscales asignados para la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos. 15 17.En consonancia con lo anteriormente expuesto la doctora Adria del Socorro Gómez Vásquez, representando la FISCALÍA 105 ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DE MEDELLÍN (ANTIOQUIA) efectuó solicitud ante el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) para que remitiera la investigación penal con radicado No. 293 a la Dirección Especializada contra violaciones a los Derechos Humanos o en su defecto, interponer conflicto positivo de jurisdicción, como quiera que los hechos indicaban duda de lo

acontecido y en razón de ello no se daban las condiciones para que la investigación y juzgamiento de los delitos por los miembros de la Fuerza Pública en el caso concreto, fuera de la justicia penal militar, siendo entonces la justicia ordinaria el juez natural que debía esclarecer la plenitud de las circunstancias como se sucedieron los hechos.16 15 Fls. 729742 c.p No 4 16 Fl. 775 c.p No. 4 6 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

18. El JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) mediante oficio de 29 de agosto de 2019 solicitó ante esta Superioridad se designara la competencia, no sin antes advertir que consideraba que era la Jurisdicción Penal Militar quien debía continuar bajo la competencia de la investigación con radicado No. 293, teniendo en cuenta que se encontraban dados los elementos que establecían la competencia para conocer de los hechos sub judice, esto es, la calidad de miembro de la Fuerza Pública, el servicio activo, y que se trataba de conductas relacionadas con el servicio, trayendo a colación la Providencia proferida por esta Corporación el 25 de agosto de 2010 aprobada según acta No. 96 del 25 de agosto de 2010 MP María Mercedes López Mora, así como la sentencia proferida por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-358 de 1997 explicando el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. 17

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos de competencia entre diferentes jurisdicciones al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, que precisa: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las

siguientes atribuciones: (…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Lo anterior, en armonía con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, del siguiente

tenor: 17 Fl. 779 c.p No. 4 7 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en

el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. 8 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

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Reiteró la Corte Constitucional que: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Se hace necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, por tanto, corresponde a la justicia ordinaria, el conocimiento de las controversias de derecho privado y a la contencioso administrativa, el de los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares cuando se hallen bajo el imperio del derecho administrativo. Por su parte, la competencia, ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el tribunal para conocer por autoridad de la ley, en determinado asunto sometido a su conocimiento.

2.- Colisiones de competencia. En el presente caso se presenta una disputa entre dos autoridades, solicitando ambas la competencia para dirimir un litigio. Para la configuración del conflicto de jurisdicciones es preciso que se den los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos. De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un determinado proceso. 3.-Problema jurídico. De los hechos enunciados, habrá de considerarse las condiciones y relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, con ocasión de la investigación penal contra los militares Rojas Parra Fredy Hernán, Rodríguez Rodríguez Modesto, José Luis Peñaloza García y Mora Polania Jhon Harold por el delito de homicidio del que fuera víctima el occiso N.N de sexo femenino. 3.1.-Del fuero militar y la relación con el servicio.

Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las 10 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar.

No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el art. 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en

relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Por su parte, el actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos. En cuanto a lo primero, el artículo 2º de la citada obra, estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos: “Artículo 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la 11 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” (Resalta la Sala).

De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función militar, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que les asigna a las Fuerzas Militares como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 C.P.). En términos negativos, es el artículo 3º del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Resalta la Sala). Por tanto, siguiendo el mandato constitucional en cuanto al carácter excepcional del fuero castrense, y de conformidad con el respeto por la dignidad de las personas, quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la Justicia Penal Militar aquellas conductas constitutivas de delitos que, por su gravedad en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, o por ser abiertamente contrarias a la teleología 12 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO funcional de la Fuerza Pública, el Legislador presume la ruptura del nexo entre agente y servicio.

En esto, el Legislador no hizo otra cosa que acoger los lineamientos jurisprudenciales que de tiempo atrás había venido perfilando la Corte

Constitucional sobre la materia y que esta Superioridad, en su condición de Tribunal de Conflictos, en forma pacífica ha venido acogiendo. En efecto, a este respecto la jurisprudencia constitucional18 ha definido tres factores que deberán tenerse en cuenta para predicar la existencia del fuero castrense y, consecuentemente, decidir que un asunto deba ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En consecuencia, sólo en la medida en que el policía o militar actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz,

5 de agosto de 1997. 13 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de la misión a la cual se encuentra obligado. 3.2.- Del caso en concreto.

Para adscribir la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero, esto es, el subjetivo y el funcional, pues sólo tienen derecho a tal prerrogativa los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”.

3. Solución del problema planteado.

Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los sujetos objeto de investigación penal, se desempeñaban como agentes militares para la época de los hechos, pues las autoridades jurisdiccionales en conflicto, no niegan que los implicados pertenezcan a la Fuerza Pública, tal como se corrobora mediante oficio adiado 5 de mayo de 2010 remitido por la Dirección de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia del Ejército Nacional remitiendo el extracto de hoja de vida del señor C.P Rojas Parra Fredy Hernán, 19 así como el oficio del

31 de marzo de 2016 remitido por la misma Dirección de Personal de la Jefatura de Desarrollo Humano de las Fuerzas Militares, anexando constancia del tiempo de servicio de los investigados C.P Modesto Rodríguez Rodríguez, SLP Jhon Harold Mora Polania y SLP José Luis Peñaloza García , según lo reportado en las Bases de Datos del Sistema de Información del Talento 19 Fl. 118 c.p No. 1 14 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Humano del Ejército Nacional20,por lo que se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley, para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, esto es la calidad de miembros de la institución militar.

Entonces, la anterior razón lleva a centrar la discusión en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos, para determinar si guardan relación o no con el servicio. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa establecer si los hechos aquí referidos, fueron desarrollados por agentes militares y “en relación con el servicio”. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal con el objeto de determinar, sí como lo indica el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA (ANTIOQUIA) la conducta desplegada por los militares implicados guarda relación con la misión a ellos encomendada, o si por el contrario, conforme lo predicó la FISCALÍA 105 ESPECIALIZADA

CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DE MEDELLÍN (ANTIOQUIA), existen elementos probatorios que ofrecen serias dudas sobre la existencia del nexo causal necesario para el reconocimiento del fuero castrense. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que, en principio, corroborarían la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares que tuvieron participación activa en ella, tales como las declaraciones del personal militar investigado refiriendo que dicha baja obedeció al cumplimiento de la misión militar encomendada, esto es, la operación “ESCORPIÓN”, misión táctica “SAGAZ” en el sitio ruta Antazales del municipio de Dabeiba21, así como la evidencia física enviada por la Estación de Policía de Dabeiba (Antioquia) correspondiente a un fusil con cargador metálico con munición, 52 cartuchos 20 Fl. 551 c.p No. 3 21 Fl. fl. 38 c.p No. 3 15 Conflicto de Competencia Radicación 110010102000201700307 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO para AK-47, 2 vainillas, bolso de asalto, 1 poncho y pañoletas camufladas encontradas a la víctima.

No obstante lo anterior, las conclusiones a las que se llega luego de analizar los argument