CSDJ - F11001010200020170036800ADJUNTA20171206112023-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., octubre cuatro de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201700368 00

Referencia: Funcionario Única Instancia Aprobado según Acta No. 084 de la fecha ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior el mérito de la presente indagación preliminar con terminación y archivo en favor de la funcionaria SANDRA JEANNETTE CASTRO OSPINA, en su condición de Fiscal 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, invocándose para ello lo dispuesto por los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACION PROCESAL El señor LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN presentó ante esta Superioridad en febrero 2 de 2017, queja contra la funcionaria SANDRA JEANNETTE CASTRO OSPINA, en calidad de Fiscal 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por las presuntas irregularidades en que incurrió al decidir en diciembre 21 de 2016 “no desarchivar el proceso penal radicado No. 110016000092201600250”, el cual era adelantado por el delito de Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio, contra la Fiscal 86 Seccional de Bogotá Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio, doctora CLAUDIA SARMIENTO; Alegó el quejoso,

que dicha decisión desconoció los nuevos medios de prueba que había aportado, y que demostraban ostensiblemente la comisión del delito en mención. Con fundamento en el escrito anterior se dispuso APERTURA DE INDAGACION PRELIMINAR por parte de esta Superioridad mediante auto de junio 5 de 2017,1 en los términos previstos por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, contra la funcionaria SANDRA JEANNETTE CASTRO OSPINA, Fiscal 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá (fls 23 a 25 del cdno original), y se allegaron los siguientes medios de prueba:

1. La Secretaría de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá mediante oficio de julio 11 de 2017, remitió copia de las siguientes piezas procesales, proferidas con ocasión del radicado penal No. 201600250: - Orden de Archivo fechada septiembre 16 de 2016. 1 Se notificó personalmente al Ministerio Público en junio 28 de 2017 (folio 27 del cdno original). - Orden de Fiscal calendada diciembre 21 de 2016, que decidió no desarchivar la indagación por solicitud de LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN. - Acta de Audiencia Preliminar de Solicitud de Desarchivo, celebrada en febrero 17 de 2017 ante el Juzgado 4° Penal Municipal con función de Control de Garantías.

2. La Jefe de Sección de Talento Humano de la Subdirección Regional de Apoyo Central de la Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio de septiembre 4 de 2017, allegó resolución y acta de posesión de la funcionaria SANDRA JEANNETE CASTRO OSPINA, en calidad

de Fiscal 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

3. La Secretaría de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, aportó certificados de antecedentes ordinarios, y disciplinarios en calidad de funcionaria y de abogada, de la doctora SANDRA JEANNETTE CASTRO OSPINA; no encontrándose sanción alguna.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia.

La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura del país, aparece regulada en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales”.

Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Marco Normativo. Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es ejecutor del comportamiento. No constituyendo el proceso disciplinario una instancia más en los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto. La etapa procesal de la indagación preliminar2, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y

allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se identifica por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. Al tenor del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: - Verificar la ocurrencia de la conducta, 2 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. - Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, - O si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. La Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, preceptúa que se puede finalizar sumaria y definitivamente conforme lo autoriza el canon 210 ejusdem, cuando se verifique alguno de los postulados de la norma 73 ibídem que reza: “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las

diligencias…”. Del caso concreto. Viene de verse, que el señor LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN reclama de la doctora SANDRA JEANNETTE CASTRO OSPINA, en su condición de Fiscal 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el haber decidido mediante proveído de diciembre 21 de 2016 no desarchivar el proceso penal No. 201600250, adelantado contra la Fiscal 86 Seccional de Bogotá Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio, CLAUDIA SARMIENTO; según afirmó, a pesar de haberle presentado nuevos medios de prueba que demostraban contundentemente la incursión de la funcionaria en el tipo penal descrito en el artículo 454B de la Ley 599 del 2000, esto es, Ocultamiento, Alteración o Destrucción de elemento material probatorio. Así las cosas, desde ya se hace necesario precisar por esta Superioridad que una vez analizados en su totalidad los medios de prueba obrantes en el expediente, en especial esa decisión de no desarchivo proferida por la funcionaria judicial encartada en diciembre 21 de 2016, podemos concluir que el hecho atribuido por el señor CASTRO BARÓN en su escrito de queja, no existió; demostrándose más allá de toda duda razonable, que la referida decisión de la doctora CASTRO OSPINA fue producto de consideraciones congruentes y probatoriamente sustentadas en el marco de la ley y sus funciones. Para comenzar, se advierte que la referida investigación penal (No. 201600250) adelantada por la funcionaria indagada, inició debido a denuncia del acá quejoso, señor LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN; por cuanto

presuntamente, con ocasión del proceso penal No. 200708671 00 seguido en su contra por el delito de Estafa, la Fiscal 86 Seccional de Bogotá, CLAUDIA SARMIENTO: “en audiencia de juicio oral realizada en enero 21 de 2016 durante el testimonio de José Álvaro Fandiño Sánchez, manipuló y obstruyó la prueba testimonial, obturando el micrófono con el objeto de dejar fuera del audio las declaraciones del testigo”. Posteriormente, la fiscal CASTRO OSPINA, en septiembre 16 de 2016 ordenó el archivo de la actuación por “atipicidad de la conducta” en favor de la referida Fiscal 86 Seccional de Bogotá; manifestando que el haber manipulado u obturado el micrófono, no es una conducta que se tipifique en lo descrito por el articulo 454B del Código Penal. Decisión con la cual no estuvo de acuerdo el denunciante CASTRO BARÓN, y por ello, presentó solicitud de desarchivo en escrito calendado diciembre 20 de 2016, allegando CD con declaración del señor JOSÉ ÁLVARO FANDIÑO SÁNCHEZ, en el cual presuntamente constaba que la Fiscal denunciada en ese proceso penal hizo preguntas sugestivas, compuestas, capciosas, repetitivas, además de haber interrumpido al testigo con la obturación del audio. No obstante, la funcionaria judicial encartada en diciembre 21 de 2016 dispuso no desarchivar la diligencia penal, generando la inconformidad por la que hoy el señor LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN recurre a la sede disciplinaria. Al respecto, se trae a colación los siguientes apartes de la decisión de la

doctora CASTRO OSPINA fechada diciembre 21 de 2016: “El señor Luis Alfredo Castro Barón allegó un CD con registros de las sesiones de audiencia realizadas el 21 de enero y 26 de mayo de 2016, conocidas por este Despacho al proferir la orden de archivo, a excepción del registro de video de audiencia 110016000049200708671-33 del 21 de enero del 2016, en la cual obra el testimonio recibido a la víctima JOSÉ ÁLVARO FANDIÑO SÁNCHEZ; así mismo en su escrito obran transcripciones de las actuaciones que consideró presuntamente constitutivas de delito por parte de la doctora Claudia Sarmiento, Fiscal 86 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio, durante el testimonio del señor Fandiño Sánchez. Ciertamente, durante la audiencia en la cual fue recibido el testimonio del señor José Álvaro Fandiño Sánchez hubo reiterados llamados de atención a este por parte de la Juez, por cuanto hablaba y no encendía el micrófono, pero tales situaciones fueron subsanadas en su momento y repetidas las respuestas. Pese a lo expuesto, tal situación no constituye conducta ilícita alguna. También pudo observarse que la obturación del audio por parte de la Fiscal durante el testimonio del señor JOSÉ ÁLVARO FANDIÑO SÁNDEZ tenía por objeto orientar el interrogatorio, para que fueran precisadas las respuestas o aclaradas, no obstante esta actuación no constituye delito alguno, pues en el interrogatorio directo es lo que corresponde hacer al interrogador para que el testigo aborde de manera

ordenada y clara los temas requeridos para demostrar la teoría del caso. Como se explicó en la orden de archivo, tal proceder no se adecua al tipo penal de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio previsto en el artículo 454B del Código Penal (…) pues en el caso concreto de un testigo, si este se presenta a la audiencia de juicio oral, no es posible que pueda hablarse de una alteración de su dicho, pues para ello está el control de las partes, el Juez, el Ministerio Publico, quienes pueden oponerse, objetar, interrogar, contrainterrogar y dejar constancias de lo que acontece, y todo es objeto de valoración de la prueba, por ello es tan importante que todos sean muy competentes en la audiencia, por cuanto si alguien no hace lo que le corresponde de acuerdo con su rol asume las consecuencias adversas, pero no es un delito. Al tenor del medio de prueba citado en precedencia, esta Superioridad valorará dos situaciones que serán el sustento de este proveído, en tanto permiten evidenciar un correcto proceder de la funcionaria encartada; estas son: el haberse referido exclusivamente a la prueba que no se había valorado en la orden de archivo, dado que en ese momento no se contaba con ella; y la correcta valoración y argumentación que se hizo a partir de la misma, para finalmente decidir no desarchivar la actuación. Pues bien, respecto del primer punto descrito, se reitera que la doctora CASTRO OSPINA se encargó de mencionar en el inicio de su decisión de diciembre 21 de 2016, que el señor LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN en su solicitud de desarchivo había allegado medios probatorios con los cuales ya

se contaba en el plenario, a excepción de video de audiencia celebrada en enero 21 de 2016, sobre la cual se pronunciaría; es decir, dado que solamente una de las pruebas aportadas por el denunciante resultaba nueva para el proceso, de conformidad con el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, era la única que le correspondía evaluar respecto del mérito para ordenar el desarchivo o no de las diligencias. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, al manifestar en sentencia: “Por el contrario, el archivo no tiene efectos definitivos ni da lugar al fenómeno de la cosa juzgada; dado su carácter provisional, el caso puede ser desarchivado cuando aparezcan nuevos elementos de juicio que permitan inferir la existencia de los hechos identificados en la noticia criminis, así como la presencia de los elementos objetivos del tipo penal; esto es justamente lo que establece el artículo 79 del C.P.P. cuando dispone que “si surgieren nuevos elementos probatorios, la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.3 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado N° 48759. Enero 25 de

2017. MP. Fernando Alberto Castro Caballero.

Segundo, referente a la presunta incursión de la funcionara allí denunciada (Fiscal 86 Seccional Bogotá) en el tipo penal de Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio; comparte esta Colegiatura las consideraciones manifestadas por la Fiscal encartada, en cuanto a que la obturación del medio deaudio no es un hecho del cual pueda predicarse acción malintencionada, pues a partir de lo que analizó en el video de

audiencia allegado con la solicitud de desarchivo, advirtió con claridad que la obturación obedeció a la necesidad de orientar el interrogatorio para que fueran precisadas y aclaradas las respuestas; es decir, dicha acción no constituye delito, en tanto es lo que debe hacer el interrogador en la práctica de un interrogatorio directo, para que el testigo aborde la temática de manera ordenada, y así demostrar sin asomo de duda la teoría del caso, de lo cual se reitera, todas las partes intervinientes en la diligencia tuvieron la oportunidad de controvertirlo mediante distintos mecanismos, como oponerse, objetar, interrogar, contrainterrogar, dejar constancias de lo que acontece, entre otras; y el no haberse hecho uso adecuado de las mismas en el momento de la diligencia, no implica per se la incursión en un delito de quien allegó el medio de prueba, sino más bien la falta de diligencia de las otras partes. Ahora bien, en cuanto al presunto ocultamiento de prueba por las presuntas irregularidades con el micrófono del testigo, la fiscal encartada resaltó en su decisión que el Juez instructor del caso reiteró en múltiples ocasiones al señor FANDIÑO SÁNCHEZ que encendiera el micrófono, y que tales situaciones fueron subsanadas en su momento, pues se repitieron nuevamente sus declaraciones en condiciones óptimas de sonido; en suma, sobre este punto tampoco se advierte intención de la funcionaria de ocultar algún medio de prueba o testimonio, en tanto el testigo asistió a la audiencia, y el hecho de que el mismo no supiera manejar el sistema de micrófono o

que por error olvidara encenderlo, es un aspecto ajeno a la órbita de control y responsabilidad de la funcionaria indagada, pues se reitera, ella cumplió con su obligación de allegar al proceso ese medio de prueba. Finalmente, para concretar la argumentación en precedencia, se reitera que el tipo penal de Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio, establece una conducta ilícita cuando una persona incurre en alguno de los verbos rectores descritos respecto de un medio cognoscitivo que podría ser útil en una investigación, o que puede ser usado como medio de prueba en un juicio, es decir, ello implica que el objeto material sobre el que recae la conducta debe ser susceptible de ocultar, alterar o destruir, como un documento, un informe base de opinión pericial, un testigo, un elemento material probatorio como prendas, armas, etc. Pero cuando ya se conoce el medio probatorio en una investigación, se tiene custodiado, y en efecto, se ha presentado en el juicio como medio de prueba, tal y como sucedió en el sub examine, no puede tener cabida ninguno de los verbos rectores descritos, pues todas las partes interesadas en la diligencia penal conocen de la existencia de la misma, y la valoración que se haga o la relevancia que aporte al proceso, es algo que solamente incumbe al Juzgador, en tanto la fiscal cumplió con el deber de ponerlo en su conocimiento. Lo descrito anteriormente, sustentado en lo que respecto de ese tema ha acotado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “De igual forma, se requiere que el ocultamiento, alteración o destrucción

persiga evitar que el elemento o evidencia se use como medio cognoscitivo durante la investigación o como prueba en el juicio.” 4 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado N° 44792. Abril 16 de 2015. MP. María del Rosario González Muñoz No sobra advertir que dicha decisión de no desarchivo anteriormente valorada por esta Colegiatura, fue recurrida por el quejoso mediante queja ante el Juzgado 4 Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien mediante audiencia preliminar de febrero 17 de 2017, y agotado el respectivo traslado a las partes intervinientes, también resolvió denegar su solicitud. Se concluye asi la improcedencia de la acción disciplinaria por un eventual desacuerdo con sus decisiones, pues se reitera, ello no conlleva indefectiblemente a la materialización de la potestad sancionatoria del Estado. En definitiva, no se advierte irregularidad alguna ni prueba que evidencie comportamiento contrario al deber funcional, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades, ni ningún otro aspecto que conlleve a la materialización de la potestad sancionatoria del Estado en contra de la funcionaria anteriormente mencionada, contrario sensu es palmaria la ausencia de fundamentos de convicción para continuar, dado que la conducta denunciada no existió; debiendo en consecuencia esta Superioridad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 del 2002, disponer la terminación y el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: Decretar la TERMINACIÓN de la presente actuación en favor de la funcionaria SANDRA JEANNETTE CASTRO OSPINA, Fiscal 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, disponiendo su archivo conforme con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con los argumentos expresados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE en los términos de ley.

TERCERO: ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial