CSDJ - F11001010200020170047400ADJUNTA20180302162316-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero veintiocho de dos mil dieciocho Magistrada Ponente Doctora: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201700474 00 Aprobado en Sala No. 015 de la misma fecha Referencia. Abstiene de decidir Impugnación de Competencia ASUNTO Seria del caso que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior procediera a resolver la solicitud que realizó la Procuraduría 198 Judicial I Penal de Puerto Berrío – Antioquia, ante la Fiscalía Veintiuno Penal Militar Décima Cuarta Brigada de Puerto Berrío - Antioquia, con ocasión del proceso penal por Homicidio seguido contra DG DUVAN FERNEY CEBALLOS HENAO y Otros, donde resultó muerto Jhon Jairo Solar Cordero y otra persona de sexo masculino sin identificar (NN), pretendiendo que el proceso sea remitido a la Jurisdicción Penal Ordinaria, de no ser porque no existe conflicto alguno. I.- ANTECEDENTES PROCESALES Dan cuenta los hechos que en actividad militar desplegada en marzo 26 de 2006, en la Vereda Quebradona del municipio de Caracolí – Antioquia, a cargo del ST Jhon Sepúlveda Carvajal (q.e.p.d), cumpliendo la orden de operaciones “Fuerza Pipaton” misión táctica No. 041 Marcial, emanada del Comando del Batallón de Infantería No. 03 Batalla de Bárbula, cuya misión

era prevenir atentados terroristas, masacre o secuestros de campesinos de la región; las tropas fueron atacadas con armas de fuego en horas de la mañana (5:15 a.m.), por bandoleros de las FARC, y en la que fueron abatidos dos (2) sujetos sin identificar de sexo masculino, quienes portaban un fusil AK-47, un chaleco porta proveedores, dos proveedores, munición para AK-47, una pistola Beretta calibre 9mm con proveedor largo, munición calibre 9 mm y material de intendencia, al parecer pertenecientes a las FARC1. Con base en lo anterior el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar de Calderón, Puerto Boyacá, mediante auto de julio 14 de 2006 procedió a resolver la situación jurídica provisional del ST JHON CARVAJAL SEPÚLVEDA, sindicado del delito de homicidio, absteniéndose de decretar medida de aseguramiento en su contra2. Igualmente, fueron recepcionadas las indagatorias del SLP ANDERSON BONILLA LOSADA, SLP ALEJANDRO DE JESUS HENAO, SLP DUVAN FERNEY CABALLOS HENAO y SLP RODOLFO ANTONIO MUÑOZ ATEHORTUA, quienes coincidieron al narrar lo sucedido e indicar la hora del combate, dando cuenta que al realizar registro de control del área 1 Folios 1 – 43 c.1 y folio 79 c.1 solicitud perito en el área de balística para revisar material incautado. 2 Folios 44-52 c.1 escucharon ruidos y el Teniente CARVAJAL, quien estaba al mando preguntó quién se encontraba en el lugar, siendo recibidos con disparos, al

parecer por 5 o 6 “bandidos”3, reaccionando al ataque y resultaron dos personas muertas que no conocían. El Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar mediante auto de agosto 17 de 2016, resolvió la situación jurídica de los mencionados soldados sindicados por el delito de homicidio, absteniéndose de decretar medida de aseguramiento, acorde con las pruebas allegadas señalando que las tropas fueron injustamente atacadas por la ONT-FARC con armas de guerra con la finalidad de causarles la muerte, razón por la cual hicieron uso de las armas de la República para defender sus propias vidas en legítima defensa siendo proporcional a la agresión4. El perfeccionamiento de la investigación penal radicado 633-07 correspondió a la Fiscalía Veintiuno Penal Militar, la cual mediante auto de febrero 13 de 2017, la declaró Cerrada5, citando a las partes procesales para su notificación. Habiéndose notificado el Ministerio Público representado por el Procurador 198 Judicial I Penal, en escrito de marzo 21 de 2017, se abstuvo de emitir concepto precalificatorio, para solicitar en su defecto la remisión del expediente a la Justicia Ordinaria (Fiscalía General de la Nación) para el conocimiento de la investigación y eventual juzgamiento, como quiera que advirtió serias dudas frente a que el hecho delictivo comporte un acto del servicio, señalando que posiblemente se trate de una ejecución extra judicial, 3 Folios 63-78 c.1 4 Folios 87 – 97 c.1 5 Folio 1138 c.6

y que de no ser aceptada su petición, propone se provoque conflicto de competencias6. Por su parte la Fiscalía Veintiuno Penal Militar, Décima Cuarta Brigada, en auto del 24 de marzo de 2017, señaló que estando las diligencias para calificar el mérito del sumario, se recibió la aludida solicitud de la Procuraduría, de la cual difieren al considerar que si bien en principio existieron dudas respecto de la legitimidad de la operación militar, las mismas fueron disipadas por los protocolos de las necropsias, en cuanto a la trayectoria de los proyectiles refirió que no podían ser categóricos dado que no pudo llevarse a cabo la diligencia de la reconstrucción de los hechos, por lo tanto no comparte la posición esgrimida por el Ministerio Público, considerando subjetiva y que partió de raciocinios circunstanciales y de meras conjeturas. Finalmente cita jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se enmarcan las excepciones del Fuero Penal Militar, para abrogarse la competencia, y ordena el envío de las diligencias a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior para que resuelva quien debe continuar con la investigación7. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia 6 Folios 1156-1164 c.6 7 Folios 1165 – 1177 c.6 Conforme con el numeral 6° del artículo 2568 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1129 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de

Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura 8 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

9 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Caso en Concreto.- En las presentes diligencias no existe conflicto alguno por resolver, tal como se pasa a analizar: Como se observa de lo expuesto, la Procuraduría 198 Judicial I Penal de Puerto Berrío – Antioquia, mediante escrito de marzo 21 de 2017 solicitó que el despacho de conocimientoFiscalía Veintiuno Penal Militar, Décima Cuarta Brigada,- ordenara la remisión del proceso de marras a la Justicia Penal Ordinaria, al considerar que existen dudas sobre la forma como sucedieron los hechos materia de investigación, pudiendo tratarse de una ejecución extra judicial. Ante dicha solicitud, el despacho de conocimiento una vez se abrogó la competencia procedió a remitir directamente las diligencias a esta Sala Superior, para que se determinara cuál es la autoridad judicial que debe continuar con la investigación, por

considerar la existencia de un aparente conflicto de competencias; sin embargo, no existe fundamento Constitucional o Legal para que esta Superioridad proceda a resolver el mencionado asunto. Si bien es cierto la solicitud proviene de uno de los sujetos procesales, esta no puede asimilarse a una impugnación de competencia, pues no fue presentada dentro de la Audiencia de Formulación de Acusación como lo faculta el artículo 482 del Código Penal MilitarLey 1407 de 2010, concordante con el último inciso del parágrafo 2 del artículo 218 de la misma normativa que dispone que “Las partes podrán controvertir la competencia del juez únicamente en audiencia de formulación de acusación.”, normativa que se contempla en igual sentido en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, se ve claramente que solo existe la solicitud elevada por el Ministerio Público dentro del proceso penal de marras, sin que esta se hubiese presentado dentro de la audiencia de Formulación de Acusación, por lo que no puede desatarse la misma al no tratarse de impugnación de competencia conforme a la normatividad citada. En ese orden de ideas, a la Sala no le queda camino jurídico diferente al de abstenerse de pronunciarse sobre el asunto objeto de estudio, se itera, formal y materialmente no existe ni impugnación ni conflicto de competencia, pues para el primero se requiere que la solicitud de impugnación se hubiese presentado dentro de la Audiencia de Formulación de Acusación, lo que no aconteció en el presente caso y para un eventual conflicto, debería de coexistir dos o más autoridades de diferente jurisdicción en colisión,

reclamando o rechazando la competencia, lo que tampoco se presenta, pues la fiscalía de conocimiento no generó conflicto con ningún otro despacho de jurisdicción diferente, pues remitió las diligencias directamente a esta Sala Superior para que se resolviera el presunto conflicto que evidentemente no existe, razón de más para que esta Colegiatura se abstenga de pronunciamiento alguno frente al asunto planteado, y en consecuencia se ordenará la devolución de las diligencias al despacho de conocimiento. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia ABSTENERSE de pronunciarse sobre el conflicto aparente de competencia, promovido por solicitud de la Procuraduría 198 Judicial I Penal de Puerto Berrío – Antioquia, en aras de que se defina la autoridad competente para el conocimiento del proceso penal 633-078, adelantado en contra del DG DUVAN FERNEY CEBALLOS HENAO y Otros por el punible de homicidio. SEGUNDO.- devolver la actuación a la Fiscalía Veintiuno Penal Militar – Décima Cuarta Brigada en Puerto Berrío – Antioquia, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial