CSDJ - F11001010200020170054100ADJUNTA20170828112524-2017

Consejo Superior de la Judicatura

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Título: CSDJ - F11001010200020170054100ADJUNTA20170828112524-2017
Autor: Consejo Superior de la Judicatura
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Disciplinario
Año: 2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201700541 00 Aprobado según Acta Nº 69 de la fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a conocer del aparente conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre la jurisdicción ordinaria representada por la Fiscalía 58 Especializada en DD-HH Y DIH de la ciudad de Neiva - Huila y la jurisdicción penal militar representada por el Juez 67 de Instrucción Penal Militar de San Vicente del Caguán - Caquetá, con ocasión al conocimiento del proceso por el delito de homicidio, por hechos ocurridos en la vereda Santa Marta en la jurisdicción de San Vicente del Caguán República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES HECHOS De acuerdo con el informe del Mayor Poveda Rojas Mauricio Ejecutivo y Segundo Comandante Batallón Cazadores, los hechos que dieron origen a la investigación preliminar, son los siguientes “el día 10 de diciembre de 2006 Siendo las 19:40 horas, aproximadamente el pelotón Bronco 3 se encontraba en desarrollo de la operación Flecha 31 – 36 registro y control militar de área, en el momento se tiene una información de un atentado que planean los terroristas de las FARC. Contra un puente sobre la vía que de San Vicente del Caguán – Caquetá conduce al municipio de Puerto Rico Caquetá, por lo cual a las 18;30 del día 10 de diciembre de 2006

ubique un dispositivo de seguridad en la vereda Santa Marta jurisdicción del municipio de San Vicente del Caguán Caquetá llegando al sitio a montar el dispositivo realice un registro perimétrico en el sector cuando fui hostigado por terroristas de las FARC, con armas de largo alcance, inmediatamente procedí a reaccionar y se formó un combate de encuentro por espacio de 04 minutos aproximadamente, informe al Batallón Cazadores lo que estaba sucediendo y procedí a hacer seguimiento encontrando 02 terroristas muertos en combate”. Señaló que los hechos ocurrieron en coordenadas 02º0255”-74º5358”. E indicó que con la reacción de la tropa se evitó que los terroristas realizaran un atentado contra la infraestructura vial el municipio.

ACONTECER PROCESAL

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

1. El 16 de marzo de 2007, en virtud del informe secretarial y con el fin de esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos en que perdieron la vida los sujetos Marcos Muñoz Ávila y Fredy Rivera Polanía, el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar ordenó indagación preliminar y por ende la práctica de algunas pruebas.

Obra copia de la orden de batalla 3 Compañía CMTFC, del Batallón de Infantería No. 36

Cazadores. Declaraciones de: el C3 Pamplona Oviedo Carlos, ST Vanegas Gómez Carlos Alberto, el señor Marco Tulio Muñoz Rojas, la señora Maribel Muñoz, el SP Muñoz Yepez

Valdemir, el SP Hernández Díaz Duberney, SLP Borrero Arroyo Ruber Nel

2. Mediante auto del 27 de febrero de 2008 se declaró abierta la investigación penal, por el presunto delito de homicidio contra ST Vanegas Gómez Carlos Alberto, C3 Pamplona Oviedo Carlos, el SP Hernández Díaz Duberney, SLP Borrero Arroyo Ruber Nel.

Obra declaración de la señora Amira Polania, quien señaló “manifiesto que mi hijo no era guerrillero, ni estaba metido en problemas con nadie, y eso lo pues atestiguar la gente que conocía a mi hijo, el solo trabajaba para ayudarnos, era un joven futbolista, de buenas costumbres, no se a la fecha porque lo mataron, pido se investigue la muerte de él (…)” Igualmente obra diligencia de indagatoria del SP Hernández Díaz Duberney, SLP Borrero Arroyo Ruber Nel, ST Vanegas Gómez Carlos Alberto, C3 Pamplona Oviedo Carlos, República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Asimismo se encuentra informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Regional Bogotá, que para el caso concluyó “la descripción de las lesiones externas relacionadas con heridas producidas por proyectiles de arma de fuego de los protocolos de necropsia, vistos a folios 242 a 252 del proceso de la referencia remitido para estudio, no cuentan con la suficiente información y claridad en cuanto a la definición de los orificios de entrada, salida y determinación de la trayectoria anatómica generada por el paso del

proyectil de arma de fuego a través de los órganos afectados, en los planos coronal, sagital y horizontal. Esta información es la que permite materializar cada una de las trayectorias en diagramas de figura humana, en posición anatómica y en diferentes vistas”

3. El 19 de mayo de 2011, se resolvió la situación jurídica de los SP Hernández Díaz Duberney, SLP Borrero Arroyo Ruber Nel, ST Vanegas Gómez Carlos Alberto, se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra y declaró la extinción de la acción de la pena al occiso PF Hernández Díaz Duberney. A su vez decretó la práctica de pruebas.

El 28 de julio de 2011, se definió la situación de C3 Pamplona Oviedo Carlos y el SP Muñoz Yepez Valdemir, en la cual el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra e igualmente decretó la práctica de pruebas Se ordenó diligencia de inspección con reconstrucción al lugar de los hechos, la que fue reprogramada en varias oportunidades, y finalmente se pudo llevar a cabo el 22 de junio de

2012. Se recibió el informe No. 18-4322 de Investigador Fotógrafo, el informe No. 18-4443 de

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES investigador topográfico y el informe No. 18-4871 de investigador balístico, que fueron el resultado de la diligencia realizada.

El Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar el 13 de septiembre de 2012 remitió a la Fiscalía 14

Penal Militar de Brigada ante el Juzgado Doce de Instancia de Brigadas el proceso penal por el punible de homicidio, para que continuara con los trámites procesales subsiguientes. Despacho que profirió auto el 22 de noviembre de 2012 y devolvió el expediente, previo su estudio. Por proveído del 14 de diciembre, se ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía mencionada. El 23 de abril de 2013, se insistió en las pruebas no recaudadas y se ordenó la práctica de otras, igualmente por proveídos del 20 de agosto, 21 de octubre de 2013.

4. La Fiscalía 58 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH de Neiva, a través de auto del 04 de marzo de 2014, solicitó se remitieran las diligencias, en tanto consideró que la competencia radica en la jurisdicción ordinaria.

Dijo acudir ante el despacho del Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar para proponerle colisión positiva de competencia. Indicó que de los hechos enunciados y las pruebas recaudadas se desprenden circunstancias que generan duda sobre lo realmente ocurrido. En primer si existía una orden de operaciones para el cumplimiento de la misión, como es posible que los militares que participaron la desconocieran, cómo explicar que los que hicieron el levantamiento de los cuerpos fuera personal del mismo Batallón Cazadores y no la autoridad competente y que no se haya realizado la prueba de absorción atómica a los occisos teniendo en cuenta que se les acusa de haber accionado armas, cómo explicar que el C3 Pamplona República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Oviedo Claros, aparezca con 30 cartuchos gastados y haya manifestado que no disparó ni un solo proyectil, entre otras más señaladas, incluidas las declaraciones de los familiares de los occisos, quienes manifestaron que eran dos jóvenes campesinos que ayudaban a sus padres y por tanto cómo de un momento a otro se presentan como miembros de un grupo subversivo.

Indicó que el informe de balística también presenta serias inconsistencias. Además que se pudo establecer mediante la inspección realizada al lugar de los hechos que los implicados tuvieron buena visibilidad, por lo que no se explica que ninguno haya visto de manera frontal y clara el objetivo.

5. El Juez 67 de Instrucción Penal Militar mediante oficio No. 0091 del 15 de abril de 2014, dio respuesta, señalando que el proceso se había adelantado dentro de los rigores del procedimiento penal militar, desde el instante mismo en que se tuvo conocimiento de los hechos que se investigan, por lo que fueron ordenadas un sinnúmero de pruebas.

Entre ellas, establecer la posición del disparo, la condición del terreno, la visibilidad, ubicación del personal, por lo que fueron remitidos los cuadernos originales al CTI, sin que los mismo hayan sido devueltos, por lo que se remitió solicitud a control interno y disciplinario de aquellas entidades, con el fin de averiguar lo ocurrido. Ordenó la reconstrucción del expediente, y una vez perfeccionado, la remisión del expediente a esta Superioridad para lo pertinente. República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

6. Obra memorial del 28 de abril de 2014, apoderado de confianza de C3 Pamplona Oviedo Carlos y el SP Muñoz Yepez Valdemir, SLP Borrero Arroyo Ruber Nel solicitando el envío del proceso al Consejo Superior de la Judicatura para dirimir la colisión, pero aseguró que es claro que se encuentran acreditados los requisitos para activarse la justicia penal militar, y que las posibles dudas que recaigan sobre la existencia de una extralimitación o abuso del poder, por parte del personal militar, deben despejarse durante el transcurso del respectivo proceso penal, y no antes mediante pronunciamientos que consideró constituyen prejuzgamiento. Se encuentra escrito en igual sentido de fecha 24 de octubre de 2014.

7. La Fiscal 58 Especializada por oficio 0216 del 10 de febrero de 2015, insistió en la importancia de dirimir el conflicto, ello con el fin de garantizar la efectiva administración de justicia, además de la salvaguarda de manera efectiva de los intereses de las víctimas que reclaman justicia, verdad y reparación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270

de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día

que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar.

Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles, ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe

tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho.

Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común c

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