CSDJ - F11001010200020170058200ADJUNTA20170906110833-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201700582 00 Aprobado según Acta Nº 72 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA, con ocasión de la demanda ordinaria laboral promovida por la apoderada judicial del señor PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ contra la E.S.E. HOSPITAL SANTA

MONICA DE DOS QUEBRADAS y la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS

PROFESIONALES EN SALUD-“SERSALUD U.T”.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES El presente conflicto de competencia entre las jurisdicciones citadas, se generó por la demanda ordinaria laboral1 presentada el 16 de enero de 2012 por la apoderada judicial del señor PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ contra la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS y la UNION TEMPORAL DE SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD, igualmente el 25 de julio de 2012 se reformó demanda, con las siguientes pretensiones:

1Folio 3 a 14 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones "1. Declarar la existencia de un contrato de prestación de servicios entre E.S.E.

HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS y la UNION TEMPORAL

SERVICIOS PROFESIONALES.

2. Que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con la UNION TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUDSER SALUD U.T cuyo NIT es 900259064-9, integrado por las señoras ESPERANZA OSORIO OSORIO y ADIELA GARCIA PARRA y mi poderdante el señor PIO EUGENIO

VELEZ SANZ.

3. Que se declare que la entidad empleadora era la UNION TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUDSERSALUD U.T cuyo NTT es 900259064-9. Conformada por las señoras Esperanza Osorio Osorio y Adíela García Parra y como deudora solidaria la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS” Conforme a los hechos aducidos en la demanda, se tuvo que entre el demandante y la Unión temporal, se celebró un contrato a término indefinido, relación laboral que se mantuvo entre el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, por causas imputables al contratante en este caso la UNION TEMPORAL DE SERVICIOS

PROFESIONALES EN SALUD, se dio por terminado el contrato Por consiguiente, solicitó que fruto de esa relación laboral, le sean cancelados sus prestaciones sociales, y demás emolumentos que correspondan como acreencias laborales, los cuales no le fueron cancelados durante la existencia del contrato de trabajo; también la indemnización por despido injusto, la moratoria por no haber cancelado al término del contrato de trabajo las prestaciones sociales e indemnizaciones debidas al trabajador y la indexación de las sumas liquidas a que resulte condenada la demandada. Igualmente, el señor PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ, se encontraba contratado como médico, que prestaba sus servicios a la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS por medio de su empleador SERSALUD U.T, la labor la desarrollaba de manera personal sin poderla delegar en otra y por la misma recibía mensualmente una remuneración como contraprestación del servicio prestado, la cual fue de $ 2.600.000. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones II.- POSTURA DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS El JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA en audiencia de trámite y juzgamiento del 14 de octubre de 2014, 2014, la juez de conocimiento manifestó la falta de competencia, señaló lo siguiente: "(...)el artículo 2o del Código de Procedimiento Laboral y de la seguridad

social que determina la competencia para la cual fuimos instituidos todos los jueces laborales de Colombia no nos habilita para que conozcamos y decidamos el asunto que veníamos conociendo conforme los pedidos del Sr Vélez Sanz, pues en este momento teniendo en cuenta la naturaleza y característica que reviste precisamente la ESE Hospital Santa Mónica que es una empresa social del estado, creada directamente por el Municipio de Dosquebradas para cubrir lo correspondiente a la red hospitalaria pública, encontramos que esa situación nos genera una condición especial frente a todos y cada uno de los servidores que prestan sus servicios, máxime cuando se trata precisamente de personal médico como se indica que cumplía el Señor Pío Eugenio para la ESE Hospital Santa Mónica, en donde efectivamente encontramos tendría una condición especial y diferente a la de un trabajador oficial que serían las únicas posibilidades que habilitaría al Juzgado para efectos de proceder a conocer y resolver el asunto que actualmente estamos conociendo. Esa situación es la que nos lleva en este instante a precisar que, efectivamente, tratándose de una persona que encuadra perfectamente en las condiciones de un empleado público, reiteramos por la condición especial que tiene la ESE Hospital Santa Mónica, nos lleva a señalar que no somos nosotros los competentes para decidir y resolver todos y cada uno de los pedidos sobre todo los de carácter económico derivados de las prestaciones y acreencias como consecuencia del servicio que prestó, y en ese orden de ideas, advirtiéndose en este momento esa situación tan particular y especial que asiste al demandante, tenemos que darle el curso necesario a la acción para que sea tramitada por quien sí realmente fue instituido en nuestro

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones ordenamiento jurídico como el único autorizado para efectos de resolver esta clase de situaciones que viene a ser precisamente la jurisdicción de lo contencioso administrativo y por ende tener que remitir el proceso a esta instancia para que allí se resuelva de fondo(...) Resulta completamente improcedente para el Juzgado Tercero continuar con el conocimiento y decisión del asunto, pues estaríamos afectando y vulnerando la oportunidad que él tiene de obtener el reconocimiento principal que además de ser la declaración del principio de la primacía de la realidad para darle vida a las reclamaciones de. carácter económico, la situación de que se pueda agotar de una vez y no más tarde cuando resolvamos el asunto de manera negativa a sus intereses; esa situación nos permite entonces declarar la incompetencia que tiene el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira para seguir conociendo del asunto, la obligación correlativa de remitir el expediente para ante quien se considera es el competente, es este caso los jueces administrativos de Risaralda y en consecuencia de ello ordenamos su entrega a la oficina de reparto judicial" (Subrayado fuera de texto) En conclusión se declaró la incompetencia, por ostentar la calidad de empleado público el demandante que presta sus servicios a la E.S.E Hospital Santa Mónica, y esta por ser una empresa social del estado, se procedió a remitir el expediente para que sea

sometido a reparto entre los Juzgados Administrativos de Pereira. Remitida la demanda, correspondió al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DE PEREIRA, despacho judicial que a través de auto de 23 de octubre de 2014, dispuso la remisión al JUZGADO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION ESCRITURAL, en cumplimiento a lo ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, según Acuerdo N°PSAA10197, igualmente mediante auto de 25 de octubre de 2014, admitió la demanda. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones De igual manera, mediante auto del primero de marzo de 2017, EL JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA, señaló que se encontraba el presente proceso para sentencia, sin embargo se procedió a manifestar la falta de competencia para continuar el trámite de acuerdo con las siguientes consideraciones, primero en relación con la calidad de empleado público que se atribuye al demandante por prestar sus servicios a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y dada la calidad de la entidad, precisó que el argumento no concuerda con los preceptos constitucionales, si se tiene en cuenta que los servidores públicos se encuentran clasificados en: miembros de corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores oficiales: entre tanto los empleados públicos pueden ser vinculados a la

administración pública por periodo fijo, en provisionalidad, en libre nombramiento y remoción, en carrera administrativa o temporales . Señalo que en el caso del señor Pio Eugenio Vélez Sáenz, se encuentra probado que firmó un "contrato individual de trabajo a término indefinido" con la empresa SERSALUD U.T para prestar sus servicios como médico general de consulta externa a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, pero no porque la labor fuera prestada ante la ESE automáticamente ese hecho define que el actor ostenta la calidad de empleado público, ya que no se encuentra probado que fuese vinculado a la entidad mediante una relación legal y reglamentaria o bien en carrera administrativa o en provisionalidad, siendo procedente indicar que en reiteradas oportunidades ha manifestado el máximo juez de la jurisdicción Contenciosa Administrativa: "para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo'”. Concluyó que se trató de un particular que prestó sus servicios a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y cuyas reclamaciones económicas tienen origen en un contrato individual de trabajo, siendo por tanto la jurisdicción ordinaria laboral la competente para conocer las reclamaciones de orden económico surgidas de dicha relación laboral. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Segundo en relación con el vínculo contractual del demandante y las pretensiones invocadas en la demanda, precisó que la fuente de las pretensiones, es un contrato individual de trabajo a término indefinido, firmado entre el demandante y la empresa SERSALUD U.T Se observó que la pretensión principal se encontró encaminada a declarar como empleadora de! demandante a la "UNION TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUDSERSALUD U.T" y frente a la ESE Hospital Santa Mónica, se solicitó sea reconocida como deudora solidaria; es decir, que con la reforma de la demanda perdió vigencia la pretensión principal donde se solicitaba declarar "la relación laboral, de acuerdo al principio de la primacía de la realidad, es decir, de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, que liga a la demandada E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS con el señor PIO EUSENIO VELEZ SANZ".

Concluyó que en el presente asunto, no se trata de una persona que prestara sus servicios a la E.S.ER a través de un contrato de prestación de servicios profesionales donde se encuentre enmascarada una verdadera relación laboral, al contrario, las pretensiones de orden económico (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones etc.), surgen de la relación laboral en virtud del contrato individual de trabajo a término indefinido firmado entre el demandante y SERSALUD UT.

Así entonces, se planteó el conflicto negativo de competencia, ordenando remitir el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria entre el presente, aclarando que las actuaciones surtidas hasta el momento conservan su validez (art. 138 Código General del Proceso).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 62 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 23 del artículo 112 de la Ley Estatutaria 2 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 3 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido

funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 34 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 al 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.- Del asunto objeto de estudio Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA, con ocasión de la demanda ordinaria laboral promovida por la apoderada judicial del señor PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ contra la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOS

QUEBRADAS y la UNION TEMPORAL DE SERVICIOS PROFESIONALES EN

SALUD-“SERSALUD U.T”.

3. Solución del mismo Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente:

de un mismo Consejo Seccional. 4 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” (Resaltado no original).

Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. Ahora bien, el punto de partida para resolver el conflicto de jurisdicciones bajo estudio lo constituye la petición principal realizada por el apoderado judicial del señor PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ, consistente en que se declare la existencia de un contrato

de trabajo entre la UNION TEMPORAL DE SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUDy como deudora solidaria a la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS y le sean canceladas sus prestaciones sociales, y demás emolumentos que correspondan como acreencias laborales, los cuales no le han sido pagadas durante la existencia del contrato de trabajo; también la indemnización por despido injusto. Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este orden de ideas, el actor está solicitando que se declare la existencia de una relación de tipo laboral y conforme a ella se le reconozca y paguen las prestaciones sociales y demás emolumentos que corresponden. En el presente caso, resulta necesario tener en cuenta el artículo 104 y 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los cuales República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones determinan los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo y los que están excluidos, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho

administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o

superior al 50%. Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado.

3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.”

Conforme a los hechos, no se encuentra de contera que se esté frente a un vínculo legal y reglamentario entre el actor y la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS5, o se haya señalado en el líbelo de la demanda que se trata de un empleado público; ni que el acto de desvinculación que se demanda, se haya expedido fruto de dicha relación, que es de lo que se ocupa la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En cambio, se trata de un particular contratado por un tercero para prestar sus servicios profesionales a l Hospital sin que esta situación le otorgue la calidad de servidor público, lo cual resulta atípico si se tiene en cuenta que el demandante nunca fue vinculado a la entidad hospitalaria por una de las formas propias de los empleados públicos. Frente a los diversos tipos de vinculación que en ocasiones se presentan entre las personas naturales y el Estado, la Corte Constitucional en sentencia T-556 de 2011, M.P. doctora María Victoria Calle Correa, señaló que conforme a la realidad: “…la distinción de los servidores municipales en empleados públicos y trabajadores oficiales es una distinción formal, establecida legítimamente en el ámbito del derecho positivo. 5 Conforme a la ssentencia del seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008), de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Radicado 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06), sólo se puede afirmar que se trata de un empleado público, si se dan las siguientes situaciones: “1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un

cargo que no existe (artículo 122 de la Constitución Política); 2) La determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la Constitución Política); y 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo; requisitos éstos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público, a quien se le debe reconocer su salario y sus correspondientes prestaciones sociales”, de no presentarse tales requisitos se puede esta frente a otro tipo de vinculación. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Sin embargo, no es una distinción que describa exhaustivamente la realidad. A menudo el Estado no cumple con los requisitos establecidos por las formas jurídicas para beneficiarse de trabajo personal y subordinado, y eso indica que para el Estado trabajan, además de empleados públicos y trabajadores oficiales, otros trabajadores atípicos, quienes no por serlo dejan de recibir la protección del Estado. Y aunque el derecho no siempre está preparado técnicamente para responder ante hipótesis de esa naturaleza, en nuestro contexto por ejemplo hay una copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado que pretende evitar el desconocimiento de los derechos laborales de quienes han ejercido irregularmente la investidura de funcionario público. Se trata de la jurisprudencia sobre los llamados ‘”funcionarios de hecho”6, figura acuñada inicialmente en el Derecho francés,7 que en Colombia ha sido reconocida por lo menos desde una

sentencia del dieciséis (16) de agosto de mil novecientos sesenta y tres (1963), con ponencia del Consejero Jorge de Velasco Álvarez”. En este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional, expresamente, en la sentencia C-555 de 19948, en un caso semejante, dispuso como debía examinar la constitucionalidad de un precepto que establecía una diferencia de trato entre dos clases de docentes vinculados con el Estado: a unos les confería la categoría de contratistas, y a otros la categoría de empleados públicos, donde advirtió, que si bien ello no era contrario a la Constitución, se debía analizar si los contratistas efectivamente tenían una relación de trabajo dependiente con el Estado, aun cuando no fueran empleados públicos o trabajadores oficiales, tenían derecho a que se les respetaran las garantías consagradas en la Constitución, así: “[s]i el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen 6 Véanse, entre otras, la sentencia del doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005), expedida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Radicado 05001-23-31-000-1999-00109-01(190-04), (CP. Jesús María Lemus Bustamante); la sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), expedida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado,

Radicado 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06), (CP. Luis Rafael Vergara Quintero). 7 Perelman, Chaïm: La lógica jurídica y la nueva retórica, Trad. Luis Diez-Picazo, Madrid, Civitas, pp. 219 y ss. 8 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime) República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público. || Las formalidades sustanciales de derecho público,

traducen principios de organización del Estado de Derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar. La Corte se ocupará brevemente de esta materia. […] La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) la planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos ; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio de las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de

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