CSDJ - F11001010200020170062000ADJUNTA20190409121310-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación N° 110010102000201700620 00 Aprobado según Acta No. 017 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario Única Instancia ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a evaluar la indagación preliminar adelantada contra los Magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué - Sala Civil - Familia, con ocasión de la queja presentada el 16 de marzo de 20171 por la señora VIVIANA BELÉN MENDOZA ORTIZ, por cuanto instauró el 16 de diciembre de 2016 el incidente de desacato No. 2016503 contra el Ejército Nacional en tanto la entidad accionada no había dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, no obstante, dicho incidente ingresó al despacho el 31 de enero de 2017 y a la fecha de la queja no se había dado cumplimiento al respectivo fallo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El asunto in examine tuvo su origen en la queja presentada el 16 de marzo de 2017 por la señora Viviana Belén Mendoza Ortiz, quien adujo haber instaurado el 16 de diciembre de 1 ' Folio 2 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO ÙNICA INSTANCIA 2016, incidente de desacato No. 2016-503 contra el Ejército Nacional por cuanto la entidad accionada no había dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, no obstante, dicho incidente ingresó al despacho del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil – Familia, el 31 de enero de 2017 y a la fecha de la queja no se había dado cumplimiento al respectivo fallo. Con fundamento en lo anterior se profirió auto adiado 18 de diciembre de 20172, disponiéndose ABRIR INDAGACIÓN PRELIMINAR contra los MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ - SALA CIVI FAMILIA, que tuvieron conocimiento del incidente de desacato de marras; siendo notificado al agente del Ministerio Público3 el 18 de diciembre de 2017. En sede de indagación preliminar se obtuvieron las siguientes pruebas:

1. Copia del fallo en segunda instancia de la acción de tutela 2016-00503 01, proferido por la Corte Suprema de Justicia.

2. Informe del trámite dado al incidente de desacato No. 2016-00503-00, así como el nuevo incidente impetrado por la quejosa el 18 de abril de 2017, emitido el Tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Civil - Familia de Ibagué (folios 45 - 46 c.o.)

3. Copia del incidente de desacato de fecha 12 de diciembre de 2016, accionante Viviana Belén Mendoza Ortiz, accionado Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, (c.a. N° 1 )

4. Copia del incidente de desacato de fecha 18 de abril de 2017, accionante Viviana

Belén Mendoza Ortiz, accionado Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

5. Reporte de estadísticas en el sistema de la Rama Judicial SIERJU del periodo comprendido 01/01/2016 y 31/12/2017, de la doctora Mabel Montealegre Varón, Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué. (folios 5051 y cd anexo c.o.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia 2 Folios 57 c.o. 3 1 Folio 44 c.o. 2 República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO ÙNICA INSTANCIA Es competente esta Corporación para investigar disciplinariamente en única instancia a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, así como a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, acorde con lo establecido en el numeral 3o del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y por el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002el cual en el Título XII, Capítulos 1º al 9º, reglamenta el ejercicio de la función jurisdiccional

disciplinaria. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial". En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina

Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: "...los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo 3 República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO ÙNICA INSTANCIA Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial', en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Conforme con lo anterior procede esta Superioridad a evaluar la indagación preliminar adelantada en contra del funcionario encartado. CASO CONCRETO Sea lo primero advertir que una de las razones del proceso disciplinario es determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto

autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es autor del comportamiento, no constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto. Esta Corporación de tiempo atrás ha sostenido que no hay responsabilidad disciplinaria de los funcionarios judiciales al interpretar la Ley cuando esta se hace acorde a unas reglas que corresponden a condiciones normales del campo interpretativo, como lo son los métodos que al respecto estableció el Legislador en la Ley 153 de 1887 y la propia Constitución, y a juicios propios del conocimiento. También ha expresado que cuando el Juez se aparta de estas pautas y amparado en la independencia y autonomía judicial llega hasta las vías de hecho para proferir su propia decisión, en este caso lo que existe es una violación de la ley, de tal suerte que no se puede confundir "discrecionalidad" con "arbitrariedad", pues la primera está rodeada de juridicidad, la segunda de antijuridicidad, de tal suerte que la arbitrariedad es una conducta antijurídica del representante de la justicia, luego 4 República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO ÙNICA INSTANCIA su diferencia con la discrecionalidad, es evidentemente teleológica, ya que el acto arbitrario hace caso omiso de los fines de la Ley para evadirlos o contrariarlos. En el caso bajo estudio se tiene que mediante queja presentada el 16 de marzo de 20174,

la señora VIVIANA BELÉN MENDOZA ORTIZ, manifiesta haber instaurado el 16 de diciembre de 2016 incidente de desacato bajo el radicado No. 2016-503 en contra del Ejército Nacional debido a que la entidad accionada no había dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, no obstante, dicho incidente ingresó al despacho el 31 de enero de 2017 y a la fecha de la queja no se había dado cumplimiento al respectivo fallo de tutela. Al realizar esta Superioridad un análisis a las actuaciones realizadas por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil Familia, dentro del incidente de desacato radicado con el No. 2016-00503-00 interpuesto por la señora Viviana Belén Mendoza Ortiz contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se tiene: -El 12 de diciembre de 2016, fue recibido el incidente de desacato propuesto por la quejosa, correspondiendo el conocimiento a la Magistrada Mabel Montealegre Varón. - Mediante auto del 12 de diciembre de 2016, se dispuso previamente a dar trámite al incidente, requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional -Brigadier Germán López Guerrero, para que rindiera un informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela. - Mediante auto del 16 de enero de 2017, se admitió el trámite de la solicitud de desacato, corriéndose traslado por 3 días al Director de Sanidad del Ejército para que se pronunciara sobre los hechos aludidos y pidiera las pruebas que pretendiera hacer valer. - Con auto del 24 de enero de 2017, se abrió a pruebas el incidente de desacato.

• Constancia secretarial del fecha 2 de febrero de 2017, mediante la cual informa que tras comunicación telefónica con la incidentante Viviana Belén Mendoza Ortiz, afirmó que había sido citada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para la realización de la junta médica en la ciudad de Bogotá para el 10 de febrero del año en curso, con el fin de realizar un diagnóstico previo a la práctica de la cirugía denominada “dermolipectomia con plicatura de músculos rectos”, para con ello dar cumplimiento a la orden de tutela. - El incidente fue resuelto el 16 de marzo de 2017, absteniéndose de imponer sanción a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto no hubo comportamiento omisivo, negligente, descuidado o desafiante por parte de la entidad accionada.

4 Folio 2 c.o. 5 República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO ÙNICA INSTANCIA - Mediante auto del 4 de abril de 2017, se negó la solicitud de aclaración formulada por la accionante. Así las cosas, si analizamos los hechos en que se fundamenta la queja, tenemos que en el presente caso no se le puede deducir responsabilidad disciplinaria al operador judicial que conoció del incidente de desacato, por cuanto de las pruebas allegadas al expediente, en especial del cuaderno anexo No. 1, donde obra el trámite dado al incidente de desacato No.

2016-00503-00, interpuesto por la quejosa el 12 de diciembre de 2016, se advierte que no hubo mora en el trámite del mismo, por el contrario el mismo fue resuelto en la medida en que se iba dando efectivo cumplimiento al fallo de tutela, respetando las garantías tanto del accionante como del accionado, siendo evidente que el fallo de tutela no se había cumplido en su totalidad, pues la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entidad accionada, siempre procuró el cumplimiento de la sentencia por medio de un análisis, diagnóstico y tratamiento para el caso específico; programando la valoración por la especialidad cirugía plástica en el Hospital Militar Central; lo que denota que el cumplimiento del fallo necesariamente debía darse progresivamente dado el amparo del mismo, el cual se refiere a «ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, adelante las gestiones necesarias para que se practique a la accionante la cirugía denominada “dermolipectomía con plicatura de músculos rectos” y garantice el tratamiento que aquella requiera con ocasión a la dolencia denominada “diatasis de rectos abdominales”». Ahora, en relación con el término para resolver el incidente de desacato, es preciso traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-367 de 2014: «El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fija un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, lo

que, tratándose de un elemento esencial para armonizar con la Constitución implica la existencia de una omisión legislativa relativa. Al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura. En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona 6 República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO ÙNICA INSTANCIA contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo».

Lo anterior, para significar que la funcionaria que conoció del Incidente durante el curso del trámite siempre emitió autos que daban impulso para verificar el eficaz cumplimiento del fallo de tutela, sin que pueda observarse alguna situación que amerite un reproche de índole disciplinario. Corolario de lo anterior, se concluye que el asunto por el cual se presentó queja no constituye per se reproche disciplinario por cuanto el incidente de desacato presentado por el quejoso, se resolvió de manera expedita, respetando las garantías de las partes dentro del radicado No. 2016-00503-00. Entre tanto, el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, establece que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo Código. De igual manera, dispone el artículo 73 de la citada codificación que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los siguientes presupuestos: 1) Que el hecho atribuido no existió, 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió, 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. En consecuencia, esta Sala Superior, en cumplimiento de lo dispuesto en las normas antes citadas, procederá a decretar la terminación y archivo de la presente indagación preliminar, conforme lo ordenado en el artículo 210 de la misma normatividad, pues se reitera, los hechos denunciados no trascienden a la esfera del reproche disciplinario.

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FUNCIONARIO ÙNICA INSTANCIA En consecuencia, esta Sala Superior, en cumplimiento de lo dispuesto en las disposiciones antes citadas, procederá a decretar la terminación y archivo de la presente investigación disciplinaria. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DECRETAR LA TERMINACIÓN DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA adelantada en contra los MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA CIVIL - FAMILIA, y en consecuencia el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Por secretaría realícense las comunicaciones y notificaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada 8 República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO ÙNICA INSTANCIA

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 9