CSDJ - F11001010200020170064600ADJUNTA20170808104838-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo diecisiete de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201700646-00 Aprobado Según Acta No. 040 de la misma fecha

Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Dirimir el conflicto negativo de competencias entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo representada por el JUZGADO DIECIOCHO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ANDES – ANTIOQUIA, con ocasión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por la apoderada judicial del señor

BERNARDO ANTONIO MONTOYA TORO contra LA NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES El presente conflicto de competencia entre las jurisdicciones citadas, se generó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls 1 a 14 c.o.), radicado el 20 de octubre 2016 (fl 14 c.o.) por la apoderada judicial del señor BERNARDO ANTONIO MONTOYA TORO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, respecto de la petición de

fecha 19 de abril de 2016, de la cual se desprende un acto administrativo, presunto o ficto y por consiguiente se presume la negación de la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho. Que como consecuencia de la nulidad declarada, se le pague a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento de la indemnización o sanción moratoria en cuantía de 1 día de salario por cada día de retardo o mora, de que tratan las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Finalmente, pidió se le paguen las agencias en derecho y los gastos procesales. II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS El JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN en auto del 24 de octubre de 2016 (fl. 37 a 38 c.o.), fundamentó su incompetencia en que la sanción moratoria se exige por vía ejecutiva ante la justicia ordinaria laboral por ministerio de la Ley, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y el Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativa, razón por la cual, el proceso debe remitirse a la jurisdicción ordinaria laboral. En consecuencia, ordenó remitir el proceso al turno de los Juzgados Civiles del Circuito con conocimiento de Procesos Laborales de Betania – Antioquia. Sometidas a reparto las presentes diligencias, correspondieron al JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ANDES – ANTIOQUIA, autoridad judicial que

mediante auto del 06 de diciembre de 2016 (fl.45 a 49 c.o.), apoyó su falta de competencia argumentando que el demandante ostenta la calidad de empleado público y por tal razón el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe ser asumido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por tal motivo, declaró la falta de jurisdicción y propuso colisión negativa de competencias ordenando remitir el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin que se determinara la autoridad competente.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 61 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 22 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las 1 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 2 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 33 del artículo 114 de la

Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.- Problema jurídico a resolver y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala definir si le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativa o a la ordinaria laboral, conocer sobre la demanda dirigida hacia el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el demandante por la cancelación tardía de las sumas de dinero correspondientes a sus cesantías reconocidas por la Gobernación de Antioquia, mediante Resolución No. 109804 del 13 de noviembre de 2013. La Sala precisa que el problema jurídico planteado, se resolverá aplicando la normatividad que guía el asunto y la Jurisprudencia del Consejo de Estado4, así como el precedente horizontal de esta Sala sobre la materia, vertido en la 3 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. providencia del 16 de febrero de 2017, radicado No. 110010102000201602995 005, en la cual reorientó su jurisprudencia sobre la

sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los servidores públicos y unificó la posición al respecto. A partir de ese momento esta Sala seguirá su precedente horizontal6, el cual deberá mantenerse, mientras no se presente una nueva posición cumpliendo con los requisitos de transparencia y de razón suficiente, esto es, indicar expresamente la tesis anterior y explicar las razones informantes o de derrotabilidad a partir de nuevos criterios reinterpretativos de las normas constitucionales y legales7. 4 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 16 de julio de

2015. Proceso radicado No. 150012333000201300480 02. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 M.P. José Ovidio Claros Polanco 6 Sobre el seguimiento del citado precedente, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: del 16 de febrero de 2017, Sala No. 016, radicado No. 201601798 -00, M.P.

José Ovidio Claros Polanco; del 24 de febrero de 2017, Sala No. 017, radicado No. 201603344-00, M.P. José Ovidio Claros Polanco. 7 Sobre el tema, la Corte Constitucional en las sentencias T-1625 de 2000, T-698 de 2004, T683 de 2006 y T-766 de 2008 y, T-161 de 2010, sostuvo: “Para efectos de separarse del precedente (…) son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede admitirse una

revisión de un precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen. A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones anteriores. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b) de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el cambio o separación del precedente”. 3.- Siguiendo el precedente horizontal de esta Sala se asignará el asunto a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

En la providencia mencionada que sirve de precedente horizontal, esta Sala se refirió expresamente a las tesis que sobre la materia venía sosteniendo hasta ese momento y advirtió la disparidad de criterios mantenidos, lo que generaba un aumento de conflictos negativos de competencia entre las jurisdicciones de lo contencioso administrativa y ordinaria laboral por el conocimiento de las demandas en las que se pretende el pago de indemnización moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías reconocidas, debido a la incertidumbre imperante en los despachos judiciales a nivel nacional. Fue por ello que se expresaron argumentos suficientes para la orientación de una posición coherente que ofreciera a los ciudadanos y a los despachos judiciales certidumbre sobre el mecanismo idóneo para reclamar el pago de la aludida acreencia laboral. Previo análisis del contenido y alcance de lo regulado en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) sobre la regulación de la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, a cargo del empleador moroso, la Sala expuso las siguientes reglas jurisprudenciales: La pretensión formalmente manifestada por los demandantes canalizada mediante el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho –nulidad del acto expreso o fictono determina por sí sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios, cuando las normas jurídicas de derecho objetivo que delimitan la jurisdicción y competencia son de orden público y, por ello no pueden desconocerse por las partes del proceso, así como tampoco por las

autoridades judiciales, a quienes no les está permitido convalidar tal voluntad cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico. Basta recordar que en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, el legislador dispuso directa e inmediatamente que la entidad obligada reconocerá y cancelará la sanción moratoria al beneficiario, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en esa norma. No es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la pretensión real y el objeto del litigio, integrando las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan, la que permite establecer la autoridad judicial competente para su conocimiento y definición; pero tampoco es competencia de esta Sala, ajustar la demanda presentada, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a una ejecutiva, por ejemplo, para decidir si es la jurisdicción administrativa o la ordinaria laboral la competente en estos casos. Lo pretendido desde el punto de vista sustancial o material, es obtener por vía judicial el pago de la sanción moratoria prevista en la ley por el pago inoportuno de las cesantías que ya han sido reconocidas –con orden de pago-, por parte de la entidad estatal demandada. El litigio o controversia judicial que surge tiene como elemento central determinante la consecuencia jurídica por el hecho de la mora en el pago efectivo de las cesantías del servidor público, de tal suerte que el pretendido

debate sobre el control de legalidad a la respuesta negativa dada por la autoridad administrativa obligada por ley al pago de la sanción moratoria, es accesoria, innecesaria o irrelevante, pues la sanción prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 opera por ministerio de la ley y el derecho a su pago no depende, de reconocimiento o declaración por parte del obligado, ni tampoco de autoridad judicial. Por lo anterior, no puede la jurisdicción ordinaria laboral, asumir conocimiento de un asunto que no le corresponde dirimir, ya que la competencia en términos constitucionales y legales, es el conjunto de atribuciones y funciones conferidas a los órganos administrativos y judiciales, pues dada su multiplicidad es necesario delimitarles funciones bien sea por naturaleza de asunto, la cuantía de lo que se reclama, la calidad de las partes y en general todas aquellas situaciones descritas en la ley les define o distribuye determinados asuntos. El Consejo de Estado, como se dijo precedentemente, confirma la competencia a los jueces administrativos frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por ello, el actor debe acudir a la Jurisdicción Administrativa, señalando que la vía procesal adecuada es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que es en últimas lo que se pretende en la demanda. Por todo lo anterior, esta Sala unificó el criterio, en el sentido de exaltar lo que realmente pretende la parte actora, desde el punto de vista sustancial o material, lo cual es obtener por vía judicial el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la ley, por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por parte de la entidad demandada, siendo así la jurisdicción

administrativa la competente para conocer del asunto. Finalmente, considera la Sala que la posición fijada permite garantizar de la mejor manera posible al Tribunal Supremo de Conflictos de Competencia entre distintas Jurisdicciones, el derecho fundamental de toda persona para acceder a la administración de justicia, en los términos del artículo 229 de la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa al acceso, no sólo formal sino sustancial, real y efectivo a la justicia. 3.1. Aplicación del precedente horizontal de la Sala al caso concreto. En el caso examinado, la Sala encuentra que la pretensión real de la demanda incoada mediante apoderada judicial por la señora BERNARDO ANTONIO MONTOYA TORO, tiende indudablemente a obtener el pago de la sanción moratoria a su favor, por la cancelación presuntamente extemporánea de las cesantías parciales, cuyo reconocimiento, liquidación y pago fue ordenado por la Gobernación de Antioquia, mediante Resolución No. 109804 del 13 de noviembre de 2013, cuyo desembolso, según afirmación del demandante, se hizo efectivo el 11 de diciembre de 2013 mediante consignación en la entidad bancaria. La controversia objeto de estudio surge alrededor del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin que se declare nulo el acto ficto o presunto que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora y en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada sanción. En relación con lo anterior, dispone el artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, que “será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda

obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme”. Por su parte, el numeral 5º del canon 2° de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral, dispone que la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, conoce de “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”. En el asunto sub examine, la demandante aportó copia de la Resolución No. 109804 del 13 de noviembre de 20138, mediante la cual la Gobernación de Antioquia reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas por valor de $17.000.000, el memorial del 19 de abril de 20169, con el cual se solicitó a las demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Así las cosas, es pertinente afirmar que la acreencia laboral cuyo pago reclama la demandante fue reconocida por la Gobernación de Antioquia, sin embargo, considerando el derecho de petición impetrado por la accionante, respecto del cual la administración se negó responder la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por cancelación tardía de las cesantías, se estaría ante la discusión de la legalidad de dicho acto ficto o presunto. En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado10, entre otras, por medio de la Sentencia proferida al interior del expediente 200801581, y el ya

mencionado inicialmente; 201300480 02, en los cuales afirmó que la vía 8 Folio 21 al 23 c.o. 9 Folio 18 al 20 c.o. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de fecha 28 de abril de 2011. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de fecha 16 de julio de 2015. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. judicial para reclamar la mora en el pago de cesantías es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa, siempre que se ataque el acto administrativo, así: “En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo”. Igualmente se indicó en la sentencia del Consejo de Estado, que (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía; (iii) el acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva; (iv) cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Por último, se indicó en la sentencia referenciada, que “ Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho. (...)". (negrilla y subrayado fuera de texto) De otra parte, se debe entender que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consiste en que una persona perjudicada por un acto administrativo solicita al juez que decrete la nulidad de ese acto por ser contrario a una norma jurídica superior, pero que, además, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño11. En el caso concreto, vemos como la pretensión de la demandante se ajusta a estas características, lo cual hace idónea su solicitud y por ende la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para resolverla.

Aunado a lo anterior, de acuerdo con las manifestaciones expuestas en la demanda, se tiene claro, que la misma se encuentra dirigida a la protección directa de derechos subjetivos, presuntamente vulnerados o desconocidos por el acto de la administración y, busca la condena de ésta para que sea efectivo ese restablecimiento, aspectos estos que hacen aún más palpable la necesidad de aplicar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, que la competencia sea abrogada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se define la acción de nulidad y restablecimiento del 11 Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. Editorial TEMIS. XIII Edición. 2002. Página 258. derecho, norma que interpretada armónicamente con el artículo 104 Ibíbem, permiten colegir en casos como el expuesto a través de la demanda formulada por el señor BERNARDO ANTONIO MONTOYA TORO que la jurisdicción competente para definirlo es la de lo Contencioso Administrativa, pues lo pretendido es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y, su consecuente restablecimiento del derecho; es decir, no existe un título ejecutivo que indique la procedencia de una acción de carácter ejecutiva, pues de existir, como ya se dijo, la consecuencia sería la asignación del conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Ahora bien, es preciso aclarar que el numeral 6º del artículo 104 del CPACA

establece que esa Jurisdicción conocerá de procesos ejecutivos, pero advierte que lo será de aquellos que se generen de condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas en sede de lo Contencioso Administrativo, así como de los laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública, e igualmente los originados en los contratos celebrados por entidades públicas. En conclusión, se considera que en el caso de autos frente a la existencia de un acto administrativo ficto o presunto, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisdicción competente para conocer de las presentes diligencias es la Contencioso Administrativa, a la que en efecto se remitirá la competencia. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado mediante apoderado por el señor BERNARDO ANTONIO MONTOYA TORO, contra La Nación - Ministerio De Educación Nacional –, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, representada por el JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ANDES – ANTIOQUIA para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial