CSDJ - F11001010200020170065500ADJUNTA20180510144600-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., abril dieciocho de dos mil dieciocho Magistrada Ponente: Doctora MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación Nº 110010102000201700655 00 Aprobado según Acta No. 030 de la misma fecha.

Referencia: conflicto de competencias ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito Inírida -Guainía, y la Justicia Indígena, en cabeza de la Comunidad Indígena de Huesito del Resguardo Ríos Atapabo e Inírida, para conocer del proceso penal adelantado contra el señor HÉCTOR FREDDY HERNÁNDEZ TIVIDOR por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El Fiscal de la causa al momento de resolver la situación jurídica del imputado describió los pormenores que dieron lugar a la incautación de las armas y la consecuente captura del señor HÉCTOR FREDDY HERNÁNDEZ TIVIDOR, con ocasión de la información escrita recibida por el pelotón Alacrán 3 del Batallón de Infantería de Selva No 45 “General próspero Pinzón” del Ejército Nacional donde indica que el 22 de enero a las 13:50, al realizar labores de patrullaje en un sector aledaño a la comunidad de Huesito

del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida se les informa por parte de la patrulla de observación que se acercaba un tractor en la vía Puerto ColombiaHuesito, y se escuchaban detonaciones, por lo que se decidió salir a la vía principal y a eso de las 14:05 horas hacen parar al tractor el cual tiraba del trailer en el cual se movilizaban varios pasajeros. Se les hizo descender del tráiler para efectuarles una requisa, encontrando tres armas de fuego tipo escopeta y un revólver. Al indagar por los responsables del porte de estos elementos el acusado Carlos Alberto Gutiérrez Niño indicó que una escopeta y el revólver eran de su propiedad, las otras dos escopetas pertenecían cada una a los acusados HÉCTOR FREDDY HERNÁNDEZ TIVIDOR y Gilberto Mejía Romero. Los acusados manifestaron al personal del Ejército Nacional que no tenían permisos para el porte o tenencia de las armas y en consecuencia hacia las 15:00 horas procedieron a la incautación de las armas y a indicarle a sus tenedores que quedaban capturados por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. Antecedentes procesales. El denunciado HÉCTOR FREDDY HERNÁNDEZ TIVIDOR fue capturado en flagrancia y puesto a disposición del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de IníridaGuainía, en enero 24 de 2017 realizándose la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación, en la que el representante de la Fiscalía General de la Nación, le

recriminó la incursión en el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos que no aceptó. El Fiscal hizo la imputación, que fue declarada legal, solicitó además la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en la residencia. En la audiencia de formulación de acusación del 30 de marzo de 2017, el vicepresidente de la Asociación del Consejo Regional Indígena de Guainía- “ASOCRIGUA”, señor Guajo Bernave Francisco Bonifacio, solicitó que el detenido HÉCTOR FREDDY HERNÁNDEZ TIVIDOR, fuese procesado de acuerdo a la jurisdicción especial indígena; en igual sentido el abogado defensor con base en la serie de documentos expedidos por la comunidad indígena para demostrar la competencia de dicha jurisdicción, igualmente reforzando su argumento en el sentido de entender la cosmovisión de los procesados, ante la cual la Fiscalía 33 Seccional no encontró objeciones Las solicitudes anteriores fueron coadyuvadas mediante memorial de abril 28 de 2017 por el señor Gobernador del Cabildo- “Resguardo Atabapo”, el representante legal del mismo cabildo y el vicepresidente del cabildo

“ASOCRIGUA”.

El Juez traba el conflicto positivo de competencia y ordena remitirlo a esta Superioridad a efectos que se definiera la Jurisdicción competente para juzgar al señor HÉCTOR FREDDY HERNÁNDEZ TRIVIDOR por el delito de tráfico, fabricación o porte de arma de fuego, accesorios, partes o

municiones. Reposan en el plenario los siguientes elementos probatorios:

1. Memorial de abril 28 de 2017 suscrito por el señor Gobernador del Cabildo- “Resguardo Atabapo”, el representante legal del mismo y el vicepresidente del cabildo “ASOCRIGUA”, en donde informan que el acusado es residente en la comunidad de Huesito del “Resguardo Ríos Atabapo e Inírida”, quien fue detenido ilegalmente por el Ejército Nacional, por tal razón solicita sea juzgado por la jurisdicción indígena a la que pertenece.(fl. 36)

2. Certificación de abril 27 de 2016 expedida por el vicepresidente del cabildo “ASOCRIGUA”, mediante la cual consignó que el señor HÉCTOR FREDDY HERNÁNDEZ TRIVIDOR es residente de la comunidad de Huesito del “Resguardo Ríos Atabapo e Inírida” y de profesión motorista.(fl 39)

3. Certificación de abril 27 de 2016 expedida por el profesional especializado del grupo de investigación y registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, mediante la cual consignó que a través de la resolución No. 056 del 12 de agosto de 2005, se inscribió en el registro la constitución de la ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES INDÍGENASCAPITANESDE LAS COMUNIDADES DEL RESGUARDO RIO ATABAPO E INIRIDA, como una entidad de derecho público de carácter especial.(fl 42)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir,

se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”1

Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley

establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los 1 Sentencia No. T-605/92 pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme

a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”2. 2 Sentencia T-496 de 1996 Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las

autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Además de lo anterior en el fallo de tutela referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional, que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.3 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su

singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”4 3Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. 4Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece,

para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. La Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio el espacio donde se ejerce la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Según la H. Corte Constitucional son los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a

saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad

indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia

de resolución de conflictos:

2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito

el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir estos diversos tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta

Política. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. III.- De la Sentencia No. T-196 de 2015. Sala Primera de Revisión. M.P.

María Victoria Calle Correa. Abril 17 de 2015. Proceso de Revisión del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), dentro de la acción de tutela promovida por Lorenzo Bomba Valencia, representante legal del Cabildo Indígena “Nasa U Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de la Cumbre, Valle del Cauca. Correspondió a la H. Corte Constitucional estudiar si esta Superioridad violó los derechos fundamentales a la jurisdicción especial, a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena “Nasa U” Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, toda vez que al resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado con relación al juzgamiento del señor Willian Ulcue Isco, la Sala decidió que el conocimiento del proceso fuese asumido por la justicia ordinaria con el fin de garantizar los derechos de la niña afectada por la conducta antijurídica. Sentencia de la H. Corte Constitucional que realiza una exposición sobre la jurisdicción especial indígena y el respeto por la diversidad étnica y cultural, determinando el alcance de la facultad que el artículo 246 de la Constitución Nacional otorga a las autoridades indígenas, reiterando los elementos esenciales que están dados por la posibilidad de:

1. Tener autoridades judiciales propias.

2. Disponer normas y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la constitución y a la ley.

3. La prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la justicia indígena y la ordinaria.

Señaló la Corte en la referida sentencia T-196: “A su vez, el legislador retiene la facultad de determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial y ordinaria y a falta de desarrollo legislativo, la coordinación deberá llevarse a cabo con respeto de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional.” Repite que la existencia de un fuero indígena, además del derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también representa un derecho de la persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres, reiterando que para la activación de la jurisdicción especial, “…ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores: el personal, el geográfico, el objetivo y el institucional.”5 Se refiere luego al precedente Constitucional en la materia; en primer término, a la Sentencia T-617 de 20106, en el que la Corte encontró que esta Superioridad había incurrido en un defecto sustantivo al interpretar de 5 Sentencia T-196 de 2015 – M.P. María Victoria Calle 6 Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela interpuesta por el gobernador indígena de una comunidad en contra del Consejo Superior de la Judicatura, al

considerar que le vulneró los derechos fundamentales de la comunidad a la autonomía y a la diversidad cultural, así como el derecho al debido proceso y a la diversidad étnica de uno de sus comuneros, dentro de un caso de acceso carnal violento en contra de una niña perteneciente a la misma comunidad. El Consejo Superior de la Judicatura otorgó la competencia a la Justicia Ordinaria, al estimar que lo contrario podría afectar los derechos de la niña víctima, y que el supuesto responsable conocía y diferenciaba su cultura de la mayoritaria. La Corte tuteló los derechos fundamentales alegados, revocó la decisión del consejo superior de la Judicatura y ordenó la remisión del caso al cabildo correspondiente. manera errónea el art. 246 de la Constitución, y estimar que esta disposición no permite que asuntos que involucren menores de edad sean conocidos por la jurisdicción especial indígena, comprensión que en criterio de la Corte Constitucional no resulta ajustada a la Constitución Nacional, por cuanto al adoptar la decisión: “(i) no tomó en cuenta el elemento institucional; (ii) tomó como prevalente el criterio objetivo a pesar que el bien jurídico era compartido: (iii) señaló que existía una falta de competencia de la jurisdicción especial para juzgar asuntos relacionados con los niños.” Procedió entonces la Corte a establecer la competencia jurisdiccional en la justicia especial indígena; estimó acreditados los elementos personal y territorial, por la pertenencia a la comunidad del procesado, y porque no se controvirtió la afirmación de la parte accionante, de acuerdo con la cual los hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo. También encontró

cumplido el factor objetivo, consideró que la niña afectada por los hechos hacía parte de la comunidad indígena y que el hecho de ser este un caso de actos sexuales con un niña, “…no generaba de por sí que la jurisdicción especial no tuviese competencia para conocer el asunto, toda vez que la integridad sexual de los niños es un bien jurídico compartido con el sistema jurídico mayoritario”. Resaltó que en ese caso se presentaba una tensión entre la garantía del interés superior de la niña y el fuero indígena, “…toda vez que la familia de la víctima había señalado que podrían existir razones de peso para mantener el caso en la jurisdicción ordinaria, relacionadas con la desconfianza en las instituciones de la comunidad. Empero, también estimó la providencia que al someter el conflicto a la técnica de la ponderación, se obtenía como resultado que la afectación potencial de los derechos de la niña carecía de certeza, por lo que en el caso concreto debía primar la garantía de la autonomía de la comunidad y del debido proceso del procesado.” Por esas razones, la Corte resolvió revocar la decisión de esta Sala Superior de la Judicatura y disponer el envío del expediente al Cabildo respectivo. Señala que esta línea ha sido sostenida por esa alta Corporación en siguientes pronunciamientos, tales como la Sentencia T-002 de 2012, con Ponencia del H. Magistrado Juan Carlos Henao Pérez, ocasión en la que la Corte conoció de dos casos en los que el Consejo Superior de la Judicatura negó la jurisdicción especial indígena para conocer de delitos sexuales

cometidos contra niños. Dijo entonces, que “la labor del juez no se limita a evaluar desde la perspectiva “occidental”, la situación del menor indígena”, y que “…el juez constitucional no puede perder de vista el hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de su propia cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto por la diferencia.” En el primero de los procesos, la Corte determinó la existencia de un defecto sustantivo por interpretación errónea del art. 246 de la C.N., pues en su sentir esta Corporación se basó en el supuesto de que la jurisdicción especial indígena es per se una jurisdicción protectiva e indulgente; por el contrario, frente al segundo de los procesos, estimó que lo procedente era su remisión a la justicia ordinaria, pues pese a que el elemento personal, geográfico y objetivo se cumplían en ambos procesos, al analizar el elemento institucional la Sala “…encontró que en primer caso este se encontraba acreditado toda vez que no solo había autoridades dispuestas a aplicar un derecho propio de la comunidad, sino que no existían razones para pensar que pudieran afectarse los derechos del procesado o de la víctima. Así mismo, si bien la Corte determinó que podría existir un conflicto entre los principios de respeto por la autonomía de la comunidad, y el interés superior de la niña víctima, al ponderar dichos intereses se obtenía como resultado que el segundo habría de ceder, toda vez que no existía certeza en relación

con el potencial peligro que podría derivarse para este de asignarse el conocimiento del proceso a la Jurisdicción especial indígena.” Y al estudiar el elemento institucional en el segundo de los procesos, encontró que “…dichos reglamentos solo designan sanciones para faltas leves, más no para infracciones