CSDJ - F11001010200020170065600ADJUNTA20180315130903-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., febrero doce de dos mil dieciocho Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201700656 00 Aprobado según Acta No. 008 de la misma fecha ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior el conflicto positivo de competencia suscitado entre la justicia ordinaria representada por la FISCALÍA 72 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, NORTE DE SANTANDER, y la justicia castrense representada por el JUZGADO 85 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LARANDIA, CAQUETÁ, respecto de proceso penal adelantado por el delito de DESAPARICIÓN FORZADA y HOMICIDIO por hechos sucedidos en agosto 20 de 2003 en el Corregimiento “San Juancito” del Municipio de Teorama, Norte de Santander, en el que miembros del Batallón contra el Narcotráfico No. 1 y 3 de la BRACNA del Ejército Nacional en presunta ejecución de la orden de operaciones No. 14 “Holocausto” de agosto 20 de 2003, dieron de baja al sujeto N.N., en presunto intercambio de disparos con el Frente 33 de las ONT-FARC, quien sería posteriormente identificado como ÁNGEL MARÍA

BARBOSA VELASQUEZ.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos se remontan a agosto 21 de 2003 aproximadamente, a las 16:30 horas en Corregimiento “San Juancito” del Municipio de Teorama, Norte de Santander, en desarrollo de la orden de operaciones No. 14 “Holocausto” de agosto 20 de 2003, en el que tropas militares del Batallón No. 1 contra el Narcotráfico del Ejército Nacional, al mando del Capitán Carlos López Poveda, se hallaba formando parte del dispositivo de seguridad externa del pueblo la escuadra del SS. Eduardo Díaz Celis, encontrándose de centinela el SLP. Albeiro Ávila Peña, quien se percató de ruidos y movimientos extraños procediendo a tomar posición de seguridad bajo cubierta de una piedra, recibiendo en tal instante un ataque con arma de fuego por el bandido alias “FERNEY” perteneciente al Frente 33 de las ONT-FARC, quien debido a la rápida reacción del centinela fue dado de baja; una vez se realizó registro al occiso se encontró pistola prieto Baretta calibre 7.65 con serial No.12429, 1 proveedor para la misma, 5 municiones calibre 7.65, brazalete tricolor con el nombre “FERNEY” bordado y chapuza en cuero porta proveedor.

II.-POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES

DE LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR REPRESENTADA POR EL JUZGADO 85 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LARANDIA, CAQUETÁ.- Le correspondió a dicho despacho judicial el trámite del asunto

penal de la referencia con radicado No. 80-2004, el cual mediante proveído del 15 de marzo de 20171 suscitó conflicto de competencias de carácter positivo toda vez que la Fiscalía 72 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario solicitó la remisión de la investigación y en caso de no obtener respuesta positiva, suscitó colisión positiva de competencias. Así las cosas, tal despacho judicial consideró que conforme al material probatorio recaudado le corresponde a dicha jurisdicción castrense el conocimiento del proceso pues el enfrentamiento en el cual se dio de baja al sujeto identificado como ÁNGEL MARÍA BARBOSA VELASQUEZ alias “FERNEY” por parte del SLP. Albeiro Ávila Peña está relacionado con el servicio, por lo tanto, el asunto debe continuar siendo investigado por la jurisdicción penal militar conforme a la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y el artículo 1 de la Ley 522 de 1999. De tal manera, suscitó el presente conflicto positivo remitiendo el asunto a esta Colegiatura. En dicha actuación procesal se recaudo el siguiente material probatorio. 1.- Auto proferido en septiembre 5 de 20032 por el JUZGADO 85 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE TIBÚ, NORTE DE SANTANDER, por el cual apertura indagación preliminar. 2.- Acta de levantamiento a cadáver N.N. No. 054 de agosto 22 de 20033, de aproximadamente 26 años de sexo masculino, vestido con botas pantaneras

color negro, jean azul claro marca Brezo Jean, correa de cuero color negro con hebilla ancha marca Tommy Higfiller y una pañoleta de colores amarillo, azul y rojo con el nombre “Ferney”. Presentó heridas abierta de 4 x 4 cms en 1 Folios 600 - 628 c. o. 2 Folios 6 – 7 c. o. No. 1 3 Folios 9 – 11 c. o. No. 1 la región parietal – auricular, con laceración en el pómulo derecho y en el dorso de la nariz lado derecho. 3.- Protocolo de necropsia realizado por el Instituto de Medicina Legal y ciencias Forenses Seccional Norte de Santander, a sujeto N.N. de 23 años de edad el 23 de agosto de 2003, con herida de arma de fuego a nivel parietal a 11 cm de al línea media y a 10 cm del vertex, con trayectoria izquierda a derecha, de arriba hacia abajo y de adelante hacia atrás4. 4.- Álbum fotográfico No. 44855. 5.- Orden de operaciones No. 14 “Holocausto” de agosto 20 de 2003 del Batallón No. 1 contra El Narcotráfico del Ejercito Nacional e informe de patrullaje6. 6.- Declaraciones del CP. Carlos Robinson López Poveda7, ST. Christian Castro Díaz8, ST. Yesid Alfredo Pulido Caicedo9, SS. Eduardo Díaz Celis10, SLP. Alexander Gómez Gómez11 e indagatoria del SLP Albeiro Joaquin Ávila Peña12 quienes manifestaron que conforme a la orden de operaciones No. 14 “Holocausto” de agosto 20 de 2003 del Batallón No. 1 contra El Narcotráfico

del Ejército Nacional, se realizó un asaltó aéreo al Corregimiento de “San Juancito” del Municipio de Teorama, Norte de Santander, por lo tanto, se asignó sectores a cada uno de los pelotones, siéndole entregado al pelotón No. 3 al mando del SS. Eduardo Díaz Celis la parte alta de la Vereda 4 Folios 17 – 20 c. o. No. 1 5 Folios 21 – 23 c. o. No. 1 6 Folios 30 – 38 y 145 – 149 c. o. No. 1 7 Folios 41 – 42 c. o. No. 1 8 Folios 43 – 44 c. o. No. 1 9 Folios 47 – 48 c. o. No. 1 10 Folios 49 – 50 c. o. No. 1 11 Folios 61 – 62 c. o. No. 1 12 Folios 58 – 60 y 93 – 96 c. o. No. 1 denominada “La Pedregosa” para evitar que el enemigo dominara dicho lugar; en consecuencia, al SLP. Albeiro Ávila Peña y el SLP. Malagón le fueron confiadas labores de centinela, sin embargo, en agosto 21 de 2003, entre las 15 y 16 horas el SLV. Ávila Peña advirtió ruidos y movimientos de un individuo que dio de baja, pues el sujeto disparó en dos oportunidades con pistola, reaccionando el soldado con su arma de dotación y le impactó, ocasionándole la muerte. Pese a lo anterior, existen inconsistencias en las versiones del ST. Christian Castro, quien aseguró haber presenciado los hechos de cincuenta a cien

metros de distancia escuchando cerca de tres tiros, además, indicó que el occiso portaba arma Calibre 22 y Radio Scaner marca Kenworth, lo cual no concuerda con lo señalado por el ST. Yesid Pulido quien manifestó que se incautó pistola calibre 7.65, una funda, pañoleta con el nombre “Ferney” bordado y cinco cartuchos. Así mismo, el SLP. Albeiro Ávila Peña aseguró haber observado la presencia de un civil al que le solicitó que se identificara y le comunicara de que lugar provenía, quien le disparó y reaccionó con su arma de dotación realizando de diez a once disparos dándole de baja; por lo tanto, dicha versión no es consecuente con la de los demás uniformados quienes afirman que el SLP. Ávila advirtió ruidos y movimientos del occiso y se protegió detrás de una piedra a la cual le tiraron y que disparó solo de tres a cuatro oportunidades su arma de dotación; de igual manera, aseguró que al sujeto dado de baja se le incautó arma de fuego y radio; además, señaló que el primer compañero de la tropa en llegar fue el enfermero SLP Alexander Gómez y después el SS. Eduardo Díaz cuando el SLP. Malagón estaba presuntamente a solo 50 metros. 7.- Estudio balístico efectuado a arma tipo pistola Prieto Baretta calibre 7.65 serial No. 12429 y 15 cartuchos calibre 7.65, las cuales presentaron buenas condiciones de funcionamiento y apta para efectuar disparos13. 8.- Oficio No. 184-2004 de junio 8 de 2004 mediante el cual el Instituto

Nacional de Medicina Legal Seccional Bogotá, constató que conforme a la búsqueda dactiloscópica da la necrodactilia del N.N. con acta de levantamiento No.054-03, se obtuvo resultado positivo al nombre de ÁNGEL MARÍA BARBOSA VELASQUEZ de Convención, Norte de Santander con cédula de ciudadanía No. 5.428.227314. 9.- Proveído del 20 de agosto de 200415 proferido por el JUZGADO 85 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LARANDIA, CAQUETÁ, por medio del cual se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra el SLP. Albeiro Joaquín Ávila Peña quien es acusado del delito de homicidio. 10.- Orden de batalla de los Grupos Narcoterroristas que delinquen en la jurisdicción Municipal de Teorema, Norte de Santander16. 11.- Oficio No. 746 de diciembre 1 de 2005, mediante el cual el Jefe de Sección Administrativa del Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos de las Fuerzas Militares de Colombia, puso en conocimiento que la pistola marca Prieto Baretta calibre 7.65 con serial No. 12429, no figura registrada a nombre de persona natural o jurídica17. Así mismo, el Jefe del Grupo de Armamento de la Policía Nacional y Jefe de 13 Folios 63 – 67 c. o. No. 1 14 Folio 86 – 88 c. o. No. 1 15 Folios 102 – 109 c. o. No. 1 16 Folios 168 - 177 c. o. No. 1

17 Folios 193 c. o. No. 1 Seguridad y Defensa de la Fuerza Aérea Colombiana constataron que dicha arma no pertenece a sus inventarios18. 12.- La Seccional de control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos puso en conocimiento que el occiso ANGÉL MARÍA BARBOSA VELÁSQUEZ con cédula de ciudadanía No. 5.428.273, no registra permiso para porte o tenencia de arma de fuego de uso personal19. 13.- Diagramación de trayectoria balística, sin embargo, se obtuvo como resultado que no era factible graficar la posición del occiso respecto a su victimario al no existir los suficientes elementos de juicio para determinarlos, además, no es posible precisar la distancia del disparo toda vez que el protocolo de necropsia carece de descripción de las heridas20.

DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA REPRESENTADA POR LA FISCALÍA

72 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, NORTE DE SANTANDER.- Dicha Autoridad judicial mediante oficio No. 0267 de febrero 2 de 201721 solicitó a la Justicia Penal Militar la remisión del asunto penal de la referencia a la justicia ordinaria toda vez que se adelanta la instrucción penal No. 7025 por los delitos de desaparición forzada de los señores ANGÉL MARÍA BARBOSA VELÁSQUEZ y Hermides Mora Martínez, incoada el 16 de octubre de 2003 por Tito Agustín Gaitán Crespo, las cuales

habrían tenido ocurrencia en marco de las operaciones militares del Ejercito Nacional que desplegó en el mes de agosto de 2003 en varios Municipios del Norte de Santander, pues en ejecución de la orden de operaciones 18 Folio 450 y 456 c. o. No. 3 19 Folio 550 c. o. No. 3 20 Folios 567 -571 c. o. No. 3 21 Folios 596 - 599 c. o. No. 3 “Holocausto”, se pusieron en conocimiento varios enfrentamiento o contactos armados contra presuntos integrantes de grupos subversivos entre el 20, 21, 28, 30 y 31 de agosto de 2003. En consecuencia, si bien la instrucción penal militar No. 080 y la actuación penal ordinaria No. 7025, gravitan sobre unos mismos hechos, uno de los delitos es la desaparición forzada y muerte del señor ÁNGEL MARÍA BARBOSA, lo cual recae inequívocamente en la justicia ordinaria pues el mismo artículo 3º del Código Penal Militar establece que el delito de desaparición forzada no está relacionado con el servicio. De otra parte, la Convención Interamericana de Derecho Humanos sobre desaparición forzada y ratificada por Colombia por la Ley 707 de 2002, establece que los presuntos responsables de los hechos constitutivos de delito de desaparición forzada solo pueden ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado. Así las cosas, solicitó la remisión del proceso o por el contrario, propuso conflicto de competencias de carácter positivo. Esta Jurisdicción Ordinaria recolectó el siguiente acervo probatorio:

1.- Denuncia penal incoada en octubre 15 de 2003 por el señor Tito Augusto Gaitán Crespo en su calidad de asesor del Área Jurídica de la Asociación para la Promoción Social Alternativa, en la cual solicitó a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, la búsqueda urgente de los jóvenes ÁNGEL MARÍA BARBOSA y Ermides Mora Martínez quienes se encontraban desaparecidos desde el 20 de agosto de 2014, a raíz de los operativos del Batallón Antinarcóticos No. 3 y la V Brigada del Ejército Nacional en desarrollo de la orden de operaciones “Holocausto”, con el respaldo bélico de aviones de combate y helicópteros realizaron ametrallamientos en el Corregimiento de “San Juancito” en el Municipio de Teorama, los cuales atemorizaron a la población civil quienes se agruparon en extremos del referido caserío, a excepción del joven ÁNGEL MARÍA BARBOSA quien corrió en dirección contraria y a partir de tal calenda se encuentra desaparecido22. Por lo tanto, el mecanismo de búsqueda fue asignado a la Fiscal Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario23. 2.- Auto de apertura de investigación preliminar de octubre 16 de 200324. 3.- Declaración de los señores José Trinidad Torres Muñoz25, Mildred Barbosa Velásquez26, quienes manifestaron que desde agosto 20 de 2003 el joven ÁNGEL MARÍA BARBOSA VELÁSQUEZ se encuentra desaparecido, pues tropas del Ejército Nacional llegaron en aproximadamente catorce

helicópteros entre las diez y media y once de la mañana, empezando a correr la población civil hacia el caserío pues estaban disparando desde los helicópteros a los alrededores del Corregimiento debido a que hacen presencia grupos subversivos como las ONT-FARC y siendo saqueadas algunas viviendas. Indicó el señor Torres Muñoz que el día 21 de agosto de 2003, a las 6 de la mañana al Polideportivo del Corregimiento de “San Juancito” del Municipio de Teorema, Norte de Santander, llegaron tropas militares quienes retiraron de lugar un cuerpo sin vida envuelto en plástico con botas pantaneras en una mula sin que dejaran que la comunidad lo identificara o se acercara para ello, perdurando en tal lugar hasta el mediodía de dicha calenda; aclaró que para dicho momento ya faltaba solo en dicha población de aproximadamente 250 22 Folios 1 – 4 cuaderno anexo No. 1 23 Folios 5 – 6 c. a. No. 1 24 Folio 7 – 9 c. a. No. 1 25 Folios 11 – 16 c. a. No. 1 26 Folios 17 – 19 c. a. No. 1 personas, el joven BARBOSA VELÁSQUEZ quien acostumbraba a concurrir a jugar futbol en el Polideportivo desde los ocho años, trabajaba en la agricultura y jornaleria, quien vivía solo en la casa de un amigo; además, tenía a su hermana que vive en “La Pedregosa” ubicada a cuatro horas caminando del caserío de “San Juancito” llamada Mildred Barbosa y donde

se encontraba para el día 20 de agosto de 2003, y su progenitor Eliecer Barbosa reside en la vereda “La Libertad”. De igual manera, la última persona que vio al joven ÁNGEL BARBOSA fue la señora Solmare García el día que llegaron las tropas militares aproximadamente a las tres de la tarde, pues salió corriendo y pasó por su finca ubicada en la Vereda “San Jacinto” y siguió su camino por la Vereda “La Ruidosa”, sin embargo, a las cinco de la tarde escuchó unos disparos.

4. La Dirección de la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad constató que el señor ÁNGEL MARÍA BARBOSA VELASQUEZ no cuenta con órdenes de captura o antecedentes penales27.

5. Resultados de la orden de operaciones “Holocausto” de Batallón contra el

Narcotráfico No. 1 del Ejercito Nacional28. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- Conforme con el numeral 6° del artículo 25629 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que 27 Folio 58 y 59 c. a. No. 1 28 Folios 99 – 112 c. a. No. 1 29 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. consagra el numeral 2° del artículo 11230 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para

dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 30 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y

entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones31. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. 31 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal

militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en

Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (Resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” 2.- Caso en Concreto.- Corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga la comisión del presunto punible de DESAPARICIÓN FORZADA y HOMICIDIO, por los hechos sucedidos en agosto 20 de 2003 en el Corregimiento “San Juancito” del Municipio de Teorama, Norte de Santander, donde el SLP. ALBEIRO JOAQUÍN ÁVILA PEÑA miembro del Batallón contra el Narcotráfico No. 1 y 3 de la BRACNA del Ejército Nacional en presunta ejecución de la orden de operaciones No. 14 “Holocausto” del 20 de agosto de 2003, dio de baja al

sujeto N.N. en presunto intercambio de disparos con el Frente 33 de las ONT-FARC, quien sería posteriormente identificado como ÁNGEL MARÍA BARBOSA VELASQUEZ alias “FERNEY”. No obstante, es de aclarar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, veamos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y

determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. (…)”. Así mismo, la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o

en retiro. ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública. ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Subrayas y negrillas de la Sala). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, en la cual declaró exequible el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por el cual se expide el Código Penal Militar”, señaló que al respecto, “en la Sentencia C-533 de 2008, la Corte Constitucional consideró que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza

Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. En dicha providencia, esa Corporación consideró, que: “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos”32. En armonía con la jurisprudencia en cita, debe precisarse que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un

sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”33. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el Fuero Penal Militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 32 Corte Constitucional, sen