CSDJ - F11001010200020170076400ADJUNTA20170908114941-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto dieciocho de dos mil diecisiete Magistrado Ponente: Dra. MARIA LOURDES HERNANDEZ MINDIOLA Radicado Nº 110010102000201600764 00 Aprobado según Acta de Sala No 069 de la misma fecha.

Referencia: Conflicto Jurisdicción Penal ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala a decidir el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 130

Seccional, de Candelaria – Valle del Cauca, a propósito del proceso penal que se adelanta en contra de Policiales en averiguación, del Municipio de CandelariaValle del Cauca, por el delito de Tentativa de Homicidio. CONSIDERACIONES FACTICAS Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante oficio No 507 del 29 de abril de 20161 el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, envió a esta Corporación en un cuaderno con 30 folios la remisión de las presentes diligencias a esta Superioridad para dirimir la 1 Folio 1 del c.o. colisión presentada, las partes impugnaron la competencia con base en los siguientes hechos: El día 24 de noviembre de 2015, los señores Martín Andrés Lucumí Prieto y Alexander Sánchez Núñez, resultaron heridos cuando se encontraban presenciando unas carreras o piques de carros en Cavasa, y se hicieron presentes varias patrullas de la Policía de la Municipalidad para exigirles

abandonaran el lugar por estar prohibido tales piques y uno de los allí presentes lanzó una piedra impactando a una de las patrullas, ante lo cual uno de los policías hizo un disparo al piso, el cual reboto e hirió a los dos señores ya mencionados. De los Despachos colisionados. Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y Fiscalía 130 Seccional, de Candelaria – Valle del Cauca. Los Despachos colisionados esgrimieron sus argumentos, en los siguientes términos: La Fiscalía 130 seccional de Candelaria - valle del Cauca, mediante providencia del 9 de marzo de 2016, consideró que, por lo hechos ocurridos corresponde la competencia a la justicia Penal Militar, como quiera que los patrulleros involucrados, estaban realizando procedimientos policiales y que como actos propios del servicio se vieron en la necesidad de tomar medidas a veces extremas de las cuales resultaron heridos dos ciudadanos, lo sucedido se presentó en cumplimiento de funciones propias del cargo, debiendo adelantarse la investigación por los Jueces Penales Militares, por ser de su exclusiva competencia, de ahí que se ordenó el envió de las diligencias a dicha autoridad. Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, mediante providencia del 26 de abril de 2016, declaró su falta de competencia para adelantar la investigación penal, al considerar que el Código Penal Militar, ley 1407 de 2010, en el artículo 2, consagra los elementos constitutivos de la relación entre delito y servicio, así: Art. 2. Delitos relacionados con el servicio: Son delitos relacionados con el

servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la constitución, la ley y los reglamentos les han asignado. (Negrillas fuera de texto). Por consiguiente se requiere que el delito investigado traiga su origen o encuentre su raíz en la prestación del servicio entendido este conforme a la misión asignada por la constitución y la ley. Expuso que el artículo 3 del código citado, consagra los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: “Artículo 3: Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Negrillas fuera de texto) No existe incertidumbre que el fuero militar no puede cobijar a quienes realizan conductas punibles no acatando los deberes de protección y garantía asumidos por el Estado Colombiano, aunque el gendarme esté en servicio, así mismo si no se encuentra claro el actuar policial, es decir si existe un manto de duda sobre éste, le corresponde a la justicia ordinaria asumir dicha investigación.

Argumentó que: “Si los policiales involucrados en los hechos

denunciados al parecer utilizaron su investidura para disparar por doquier sin importarles las consecuencias inevitables de su actuar y sin que hubiese existido posiblemente el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico a sabiendas de que tienen el conocimiento y la preparación suficiente para entender la gravedad de dicha acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen estipulado los miembros de la Policía Nacional ya que lastimar a la comunidad no está señalado entre sus funciones, e igualmente así hubiesen llegado al lugar de los hechos en pro de atender un caso de policía, eso no los autoriza para desplegar al parecer un riesgo cuestionable como el que fue denunciado, de llegar a ser cierto ( los policiales fungen para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, derechos y libertades, no para agredirlos) por ello, no hay cabida a la protección foral ( fuero penal militar), de conformidad con la ley y la jurisprudencia, tal como se contempla en la sentencia C 358-97 de 1997 de la Corte Constitucional, donde se estableció que “el caso corresponde a la Justicia Ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor”. En este orden de ideas, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar dispuso la remisión del expediente a esta Corporación para dirimir el conflicto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2°

artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus

competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Policía de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de elementos e indumentaria portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir,

de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y

acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Así las cosas, verificada la actuación hasta ahora surtida tanto por parte del despacho de la Fiscalía 130 Seccional, como por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, se observa que las presentes diligencias se encuentran en averiguación, no obra en ellas acreditación de la calidad de policiales de los presuntos autores del punible, no se ha solicitado por

ninguno de los despachos en conflicto certificación a la Institución policial que permita conocer si el día de los hechos existió un operativo policial para atender las carreras ilegales o “piques de carros” en Cavaza y poder conocer quiénes fueron los uniformados que en el mismo participaron, ya que además de la denuncia no existe prueba alguna que corrobore la calidad de los agresores, de tal suerte que en este momento no se encuentra acreditado el elemento subjetivo del fuero castrense. Y, el segundo elemento, objetivo o funcional, precisa la necesidad de un vínculo claro entre el delito que se investiga y la actividad que se realizó por el sujeto agente al momento del hecho, es decir, que sea propia del cumplimiento de las funciones entregadas por la Constitución. Precisamente sobre ese vínculo cercano y directo se ha referido la H. Corte Constitucional: “…Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el

caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.”4 (Negrilla fuera de texto). Ahora, en cuanto al aspecto funcional “en relación con el servicio” que al fin de cuentas es lo que genera discordia y suscita debate entre las jurisdicciones, si bien en la denuncia se advierte que los policiales tenían como función disipar aquellas carreras ilegales o “piques de carros”, el hecho punible se configura con ocasión de la agresión de que fue objeto una patrulla de la policía al recibir un golpe con una piedra, lo que motivó a que uno de los policiales descendiera de ella e hiciera un disparo al piso el cual al rebotar hirió a dos de los allí presentes, pudiéndose entender en principio, que serían hechos conexos con el objeto del operativo asignado, pero se hace necesario conocer el alcance del mismo para determinar con claridad la conexidad entre el cumplimiento de las funciones propias de los uniformados para esa intervención en concreto y el delito por el que se les investiga, circunstancia que en las diligencias no cuenta con elemento probatorio que permita tener la certeza en qué consistía el operativo y su alcance. Conclusión, no existe certeza sobre el nexo relacional de la conducta con el servicio y si la misma no se tornó inescindible, significa entonces la existencia de 4 Sentencia C-358 de 1997.

una serie de dudas que impiden reconocer la competencia en el fuero penal militar. Situación que no requiere de mayor análisis para atisbar un comportamiento totalmente ajeno a la función militar, o que tenga un ligamen directo con el servicio que le adscribe la propia Constitución Política. Finalmente, preciso es señalar que, la relación con el servicio no se da por el solo hecho de estar cumpliendo una actividad propia de la función, sino porque el delito cometido (investigado) se torna inescindible respecto de esa función desplegada, por cuanto el tipo penal militar, requiere no sólo de un sujeto activo cualificado sino que además, debe mediar el cumplimiento de una función constitucional y legalmente asignada, en cuya observancia sobreviene la conducta punible, de la cual no pudo apartarse por la exigencia misma de la misión encargada. De allí la previsión dada en el artículo 2º del Código Penal Militar, al definir delitos relacionados con el servicio como “aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del servicio de la función militar o policial que le es propia.” Ante esa duda, como suele suceder, se adscribe la competencia a la Jurisdicción ordinaria por el hecho del ámbito general de competencia que tiene esta jurisdicción para investigar delitos, no siendo ajeno a esa generalidad el asunto presente, hasta tanto no se establezca como verdad procesal el acaecimiento de los hechos en cumplimiento del deber funcional que les asiste a los miembros de la Fuerza Pública, y la calidad de policiales de los presuntos autores del punible. Por consiguiente, no se ha demostrado a plenitud los elementos determinadores

del fuero castrense. En tal sentido es pertinente citar lo expresado por la Corte Constitucional, que en esta línea expuso: “La jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción común para todos los asociados y, salvo que norma expresa indique lo contrario, todo asunto será de su competencia. Tratándose por lo tanto, de una jurisdicción común (el fuero de todos los colombianos), la competencia de las otras jurisdicciones debe interpretarse de manera restringida, por tratarse de una excepción a la regla general de competencia”.5 De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a lo que se tiene en este momento, sin perjuicio que más adelante cambie la situación, la tiene la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 130 Seccional, de Candelaria – Valle del Cauca, por cuanto que ésta es la regla general, a la cual se acude en casos de duda sobre la acreditación de los requisitos para otorgar la competencia a alguna jurisdicción especial, como acontece en el asunto aquí planteado. Por lo expuesto en precedencia EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones planteado entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y Fiscalía 130 Seccional, de Candelaria – Valle del Cauca, asignando la 5 Corte Constitucional - Sentencia T-268 de 1996. competencia a la Fiscalía 130 Seccional, de Candelaria – Valle del Cauca,

por las razones expuestas. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, para su información, indicándoles además que deberán remitir de forma inmediata el proceso a la citada Fiscalía.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial