CSDJ - F1100101020002017008760020170825144403-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación: Nº 110010102000201700876 00 Aprobado según acta No. 69 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto Negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la FISCALÍA SEGUNDA LOCAL DE PUERTO BOYACÁ, la jurisdicción penal Militar en cabeza del JUZGADO 190 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BUCARAMANGA, con ocasión de la investigación que se adelanta en contra del Agente de la Policía Nacional Pedro Nel Hernández Castrillón, por el punible de Abuso de Autoridad y Lesiones Personales. ANTECEDENTES PROCESALES Llega el asunto a conocimiento de esta Colegiatura por disposición tomada a través de auto del 19 de junio de 2014, con ocasión de la determinación adoptada tanto por el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, como de la Fiscalía Segunda Local de Puerto Boyacá, de no continuar con la investigación por carecer de competencia, proponiendo de esta manera la colisión negativa. Señaló el señor DIEGO MAURICIO VÁSQUEZ MUÑOZ que el día 08 de marzo de 2014 en Puerto Boyacá, cuando iba de regreso a su lugar de residencia en una moto, detrás de un árbol salió el Agente PREDRO NEL HERNÁNDEZ

CASTRILLÓN, con una tonfa en la mano y al esquivarlo este le lanzó un golpe con el arma impactando el dedo anular de la mano derecha, ocasionándole una amputación traumática en la segunda falange de este dedo, al ver esto el República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado:110010102000201700876 00

Referencia: Conflicto de Competencias penal ciudadano se devolvió dónde están los Policías, quienes les quitaron las llaves abalanzándose encima suyo, causándole unas heridas. Posteriormente los uniformados al observar la lesión del ciudadano en lugar de trasladarlo a recibir atención médica, deciden subirse a las motos y patrulla tapando sus identificaciones partiendo del lugar dejando el ciudadano allí y sin las llave de su vehículo, regresando luego llevándolo al hospital. 1.- Trámite de la Fiscalía Segunda Local de Puerto Boyacá. La noticia criminal fue asignada a la Fiscalía 2 Local de Puerto Boyacá, despacho que a través del auto de fecha 24 de julio de 2014, una vez expidió el oficio para que se practicara valoración médico legal de lesiones a la víctima, mediante auto del 08 de septiembre de 2014, resolvió remitir las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar, señalando que: “De la lectura de la noticia criminal formulada por el señor DIEGO MAURICIO VÁSQUEZ MUÑOZ, por el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto endilgada y Lesiones Personales a

servidor público Agente HERNÁNDEZ CASTRILLÓN, de su contexto se extracta que el juez natural para conocer e investigar el asunto recae ante el señor Juez Penal Militar y ello obedece a que el hecho presuntamente delictual se agotó por el servidor HERNÁNDEZ CASTRILLÓN, en ejercicio del servicio como policía de vigilancia.”(sic) Hizo referencia a la competencia de los actos realizados por uniformados, decantada en la sentencia C-358/07 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2.- Trámite adelantado ante la Jurisdicción Penal Militar.-. Mediante proveído del 15 de octubre de 2015, el Capitán CHISTRIAN DAVID MORÁN CUAN, en su calidad de Juez 190 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, consideró que la conducta denunciada no era objeto de conocimiento de la justicia castrense y propuso el conflicto negativo, para lo cual ordenó remitir las diligencias a esta Corporación para dirimir la colisión, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Conforme a las agresiones físicas de las que al parecer fue objeto el señor DIEGO MAURICIO VÁSQUEZ MUÑOZ, quien de forma al parecer injustificada recibió de un miembro de la Policía un golpe generándole lesiones en su dedo anular, dada la garantía de los derechos de los ciudadanos que corresponde proteger a la Policía 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias penal Nacional, este asunto no puede entonces ser conocido por la misma, por cuanto se excedieron en el ejercicio de sus funciones.

Escapando esta situación de la jurisdicción castrense por cuanto el uso irracional o desmedido de autoridad se aparta de su función constitucional. “la dignidad humana no se debe alejar nunca del actuar policial”. Señaló que en el asunto examinado, no se puede pasar por alto la Jurisdicción Ordinaria sin mayores cuestionamientos, para pretextar un fuero y que la Justicia Penal Militar entre a conocer en asuntos ajenos a su competencia vulnerando eventualmente el principio del juez natural y los precedentes existentes al respecto. Precisó el funcionario, que el elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar del delito debe tener relación con el mismo servicio, lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública sino por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino.

CONSIDERACIONES

1. De la competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de

2004. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias penal Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias penal tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela".

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo

Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. 2.- Problema jurídico. De los hechos enunciados, habrá de considerarse las condiciones y relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente

asunto, con ocasión de la investigación por el delito de Lesiones Personales en Averiguación de Responsables (Miembros de la Policía Nacional), por los hechos denunciados por el señor DIEGO MAURICIO VÁSQUEZ MUÑOZ.

3. Del fuero militar y la relación con el servicio.

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Referencia: Conflicto de Competencias penal Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar.

No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo

del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el art. 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “[d]e los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Por su parte, el actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos. En cuanto a lo primero, el artículos 2º de la citada obra estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos: 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias penal “Artículo 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” (Resalta la

Sala). De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación

del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función militar, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que les asigna a las Fuerzas Militares como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 C.P.). En términos negativos, es el artículo 3º del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Resalta la Sala). Por tanto, siguiendo el mandato constitucional en cuanto al carácter excepcional del fuero castrense, y de conformidad con la vocación civilista de respeto por la dignidad de las personas, quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la Justicia Penal Militar aquellas conductas constitutivas de delitos que, por su gravedad en el contexto del Derecho Internacional

Humanitario, o por ser abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública, el Legislador presume la ruptura del nexo entre agente y servicio. En esto, el Legislador no hizo otra cosa que acoger los lineamientos jurisprudenciales que de tiempo atrás había venido perfilando la Corte 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias penal Constitucional sobre la materia y que esta Superioridad, en su condición de Tribunal de Conflictos, en forma pacífica ha venido acogiendo.

En efecto, a este respecto la jurisprudencia constitucional1 ha definido tres factores que deberán tenerse en cuenta para predicar la existencia del fuero castrense y, consecuentemente, decidir que un asunto deba ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos

relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En consecuencia, sólo en la medida en que el policía o militar actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de la misión a la cual se encuentra obligado. 4.- Del caso en concreto. 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias penal Para adscribir la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero, esto es, el subjetivo y el funcional, pues sólo tienen derecho a tal prerrogativa los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o

realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Revisada la foliatura se puede extraer que los Miembros de la Policía Nacional, ocasionaron lesiones personales al señor DIEGO MAURICIO VÁSQUEZ MUÑOZ en desarrollo de los hechos ocurridos el día 08 de marzo de 2014 en Puerto Boyacá, cuando iba de regreso a su lugar de residencia en una moto, pues detrás de un árbol salió el Agente PREDRO NEL HERNÁNDEZ CASTRILLÓN, con una tonfa en la mano y al esquivarlo este le lanza un golpe impactando el dedo anular de la mano derecha ocasionándole una amputación traumática en la segunda falange, al ver esto el ciudadano se devolvió dónde están los Policías, quienes les quita las llaves de la moto y se abalanzan encima y al observar la lesión del ciudadano en lugar de trasladarlo a recibir atención médica al parecer deciden subirse a las motos tapando sus identificaciones partiendo del lugar dejando el ciudadano allí y sin las s de su moto, posteriormente regresan al lugar y lo llevan al hospital. Llega el asunto a conocimiento de esta Colegiatura por disposición tomada a través de 25 de mayo de 2017, remitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga, con ocasión de la determinación adoptada tanto por el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, como de la Fiscalía Segunda Local de Puerto Boyacá, de no continuar con la investigación por carecer de competencia, proponiendo de esta manera la colisión negativa.

De la noticia criminal como único elemento material probatorio recaudado hasta el momento, se advierte no haber certeza de los hechos denunciados por la víctima, tampoco de la materialidad de los hechos punibles frente a las lesiones personales 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias penal advertidas, por tanto ante la presencia de duda, en torno a la manera como ocurrieron, los móviles y circunstancias que los rodearon, razón más que suficiente para establecer que el competente para adelantar la presente investigación es la Justicia Penal Ordinaria en cabeza de la Fiscalía Segunda Local de Puerto Boyacá.

El asunto fundamental en este caso lo constituye la definición del elemento funcional a fin de determinar si el hecho atribuido a los miembro de la Policía Nacional, se produjo como resultado de un acto que guarda relación próxima con sus funciones, que hiciera racional el uso de las armas de fuego, para que pudiera situarlos en condición de aforados y, consecuentemente, otorgarle la competencia para su investigación y juzgamiento a la Justicia Penal Militar, por cuanto es la misma Jurisdicción Castrense quien se desprende del caso por considerar no estar relacionado con el servicio, precisando que el proceso lo debe adelantar la Jurisdicción Ordinaria. De manera que no basta el sólo hecho de pertenecer a la fuerza pública para predicar que la suerte de todo conflicto que se suscite con ocasión de ese vínculo

es del resorte de la jurisdicción castrense, pues como se ha esbozado en otras líneas jurisprudenciales, hay que tener en cuenta la relación funcional con el servicio, no bastando, como se anotó la relación meramente formal con el mismo. Así las cosas, la conducta desplegada por los uniformado de la Policía Nacional, y que fue puesta en conocimiento de las autoridades por parte de la víctima, deslegitima la actividad realizada por los miembros de la fuerza pública, a pesar de estar en servicio activo, actuando en relación con el mismo, pues al cometer un acto ilegítimo, rompe el nexo causal, colocando el caso por fuera del ámbito de la Jurisdicción Penal Militar, aparentemente fue resultado de su función, al margen de una misión constitucional encomendada, que de manera alguna –se itera-, tiene que ver con la función que debía desempeñar, amén que los integrantes de la fuerza pública, en este caso los policías tiene el entrenamiento, formación y reglamentación para respetar la dignidad humana y los derechos humanos cuando las eventualidades del servicio extremas demandan la utilización de las armas pero no por cualquier motivo de policía se deben desenfundar y menos accionarlas. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias penal El caso sub examine está dentro del marco de un delito común cometido al parecer

por parte de los patrulleros de la Policía Nacional, lo cual, como se anotó, desvirtúa el factor conexidad con el servicio, pues no toda acción u omisión desplegada por un miembro de la fuerza pública se debe debatir en el ámbito de competencia de la jurisdicción militar, pues para que ello ocurra se requiere que exista un vínculo directo con una función constitucional asignada, de pensarse lo contrario se estaría vulnerando los principios de juez natural y de igualdad que deben aplicarse con ocasión del conocimiento de los delitos comunes. Lo anterior para significar que, en situaciones como la presente, conforme lo ha señalado tanto la Jurisprudencia constitucional como la de esta Colegiatura, la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, pues no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general2. Así las cosas, es claro que a los uniformados en averiguación de responsables, deben sustraerse del fuero militar, y como corolario de ello, la Sala asignará el conocimiento de las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria representada en este caso por la Fiscalía Segunda Local de Puerto Boyacá, para que continúe con las diligencias penales pertinentes, a la cual se remitirán de inmediato las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo suscitado entre distintas jurisdicciones, declarando que la competencia corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en lo Penal, representada por la Fiscalía Segunda Local de Puerto Boyacá, a la que se le

2 C358-97 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias penal remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de esta providencia al Juzgado 190 de Instrucción Penal de Bucaramanga para su información.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 12