CSDJ - F11001010200020170090200ADJUNTA20170828095817-2017

HAY DETENIDO CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Personal, Territorial, Orgánico (en cuanto a la víctima) y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

HAY DETENIDO

Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201700902 00 (14175-32) Aprobado según Acta de Sala No. 69 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado

entre el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE SAHAGUN (Córdoba) y

el RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE

SOTAVENTO (Córdoba y Sucre), con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir se adelanta contra el señor JAIDER ANTONIO GUTIÉRREZ LÁZARO, por hechos ocurridos con la menor L.M.N.R., quien padece retardo mental, en el corregimiento de Chimá (Córdoba). HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos materia de investigación fueron expuestos en el escrito de acusación elaborado por la Fiscalía Veintidós Seccional de Chinú – Córdoba, donde se expuso que con fecha 9 de junio de 2014, la madre de la la menor L.M.N.R., salió para el centro de Tuchín a realizar unas compras y dejó a la niña con el menor Adrián Roqueme Nova, quien le contó que el señor JAIDER ANTONIO GUTIÉRREZ LÁZARO mandó al niño Adrián a la tienda y una vez solo con ella, le preguntó entre otras cosas si había estado con un hombre, la haló para llevarla al cuarto, le quitó la pantaleta y abusó sexualmente de la niña, advirtiéndole que si le contaba a alguien le pegaba, por lo cual ese día no dijo nada, pero después como la madre se enfermó de chicunguña, su hija se quedó sola otra vez y el indiciado volvió a abusar sexualmente de ella. Agrego que la madre se enteró de la situación “porque la niña tenía la barriga inflamada”, y que L.M.N.R., padece de un retardo mental.

El 8 de junio de 2016 ante el Juez Promiscuo Municipal de Chimá – Córdoba, con funciones de Control de Garantías, se legalizó la captura de JAIDER ANTONIO GUTIÉRREZ LÁZARO, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, quien no se allanó a cargos. La Fiscalía solicitó medida de aseguramiento consistente en reclusión intramural, y el Juez ordenó su reclusión en el Centro de Reflexión y Arrepentimiento Cacique Mixión del muncipio de Tuchín (fls. 1 a 8 c. anexo No. 1 y CD). La Sala desde ya debe precisar que en esta decisión, acorde a lo previsto en la Ley 1098 de 2006, utilizará las iniciales del nombre de la víctima; tal y como se hizo en el escrito de acusación donde no fue consignado su nombre completo. 2.- Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación por el representante de la Fiscalía, quien argumentó que ese Centro de Reclusión no está reconocido por el INPEC, y como el imputado es vecino de la víctima, se constituye en un peligro para ella, con fecha 29 de julio de 2016, el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú confirmó la decisión apelada (fls. 9 a 10 c. anexo No. 1). 3.- Repartido el asunto, correspondió su trámite al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, quien se declaró impedido para conocer del mismo, remitiendo el asunto al Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, quien mediante autos del 12 y 16 de agosto de 2016, asumió el asunto y

fijó fecha para realizar audiencia de formulación de acusación, diligencia programada en cinco oportunidades diferentes sin que pudiera llevarse a cabo entre el 21 de septiembre de 2016 y el 4 de mayo de 2017. (fls. 11 a 69 c. anexo No. 1). 4.- El señor ARTURO MANUEL TORIBIO PÉREZ, quien afirmó ser miembro activo del TRIBUNAL DE JUSTICIA PROPIA DEL RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ubicado en los departamentos de Córdoba y Sucre, señaló en escrito presentado el 15 de febrero de 2017, que en su calidad de autoridad tradicional indígena, solicitaba la entrega del proceso penal adelantado contra el señor JAIDER ANTONIO GUTIÉRREZ LÁZARO, quien pertenece a la etnia Zenu, miembro activo del Cabildo Menor de Arauca, pues el Tribunal de Justicia Propia está facultado para poder continuar su proceso bajo sus usos y costumbres, dada la calidad de miembros de su comunidad, del señor GUTIÉRREZ LÁZARO y la de la supuesta agredida (fls. 70 a 91 c. anexo No. 1). 5.- En la Audiencia de formulación de acusación, realizada el 19 de mayo de 2017, por el Juez Penal del Circuito de Sahagún – Córdoba, el abogado defensor del señor JAIDER ANTONIO GUTIÉRREZ LÁZARO manifestó que el Juzgado no era competente para conocer del proceso penal dada su calidad de miembro de la etnia Zenu, perteneciente al

Cabildo Menor de Arauca, del municipio de Tuchín – Córdoba, por lo cual el Juez corrió traslado de la solicitud a la Fiscalía y al Defensor de Familia, quienes avalaron la solicitud, y suspendió la audiencia, fijando como nueva fecha el 13 de junio de 2017 para pronunciarse sobre la solicitud de incompetencia. (fls. 93 a 96 c. anexo No. 1). 6.- Pese a lo anterior, mediante auto del 24 de mayo de 2017, el Juez Penal del Circuito de Sahagún – Córdoba, indicó que no era procedente esperar a la fecha fijada, pues este asunto es competencia exclusiva de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por lo cual ordenó remitir el asunto a esta Corporación a fin de que defina el conflicto de jurisdicciones presentado. (fls. 97 a 102 c. anexo No. 1). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Mediante auto de 20 de junio de 2017, la Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: En primer lugar se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de

Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara:  La existencia del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ubicado en CÓRDOBA SUCRE.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Resguardo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ubicado en CÓRDOBA SUCRE para los años 2016 y 2017.  Si el señor JAIDER ANTONIO GUTIÉRREZ LÁZARO se encuentra inscrita en los listados y/o censos de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del RESGUARDO

INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ubicado en

CÓRDOBA SUCRE.

Y en segundo lugar, se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura oficiar al RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO - Departamento de Córdoba para que informaran a este despacho: 1.1. Oficiar al RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ubicado en CÓRDOBA SUCRE, para que informen a este despacho:  Cuáles son las reglas para dilucidar conflictos relacionados con el delito de “ABUSO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR”, al interior del Resguardo Indígena.  Cuáles serían las sanciones para quien incurre en uno de esos

delitos.  Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y de las multas impuestas a miembros del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ubicado en CÓRDOBA SUCRE  Cuáles son las medidas cautelares para garantizar el pago de las multas o el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ubicado en CÓRDOBA SUCRE.  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Remitir copia del Plan de Vida del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, ubicado en CÓRDOBA SUCRE Cuáles son las reglas para resolver conflictos por agresiones sexuales entre familiares integrantes del Cabildo Indígena. (fls. 5 a 7 c.o.) 2.- En cumplimiento del referido auto los señores ARTURO TORIBIO PÉREZ, ERMELINDA DÍAZ OSORIO y ELSA GUTIÉRREZ ÁLVAREZ, miembros del Tribunal de Justicia Propia del RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ SAN ANDRES DE SOTAVENTO, procedieron a dar respuesta a la solicitud enviada por esta Corporación, así: “-1. ¿Cuáles son las reglas para dilucidar conflictos relacionados con el delito de abuso sexual con incapaz de resistir al interior del

resguardo indígena?

Respuesta: El Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento de Córdoba y Sucre, está compuesto por 283 autoridades menores (capitán menor) según el artículo 2o de la Ley de Gobierno Propio del Pueblo Zenú, los cuales ejercen funciones administrativas y judiciales en primera instancia dentro de sus parcialidades indígenas, según los artículos 53, 58 y 59 de la Ley de Gobierno Propio del Pueblo Zenú, es allí donde el indígena afectado en su condición de víctima acompañado de sus familiares más cercanos, pone en conocimiento a la autoridad indígena tradicional de la ofensa de la que fueron objetos; en la evaluación interna que hace el capitán menor de la comunidad en cuanto a la gravedad de la ofensa lo remite al Tribunal de Justicia propia que es la instancia correspondiente de dirimir los conflictos que por su delicadeza requieren de la intervención de una instancia superior, una vez que el asunto de la ofensa es conocido por el Tribunal de Justicia Propia, en primer lugar se recepcionan la querella y se verifica su condición de indígena tanto del afectado y del acusado, que la acredita el capitán menor al que pertenecen mediante la remisión. Una vez se acredite la condición de indígena de las partes, se remite al afectado a una valoración médico legal en la E.S.E. más cercana en la que se indique si es cierto de que ocurrió la ofensa y si la persona presenta alguna limitación física o psicológica, al igual se le toma la declaración o testimonio de los hechos, con el objeto que se determine las circunstancias en que sucedieron los

hechos, si la víctima no tiene ninguna limitación física o psicológica y si no fue colocada en condición de irresistir por medio de bebidas alcohólicas o alguna otra sustancia. Una vez escuchada la versión de la afectada, se cita al acusado para que ante los miembros del Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú, el acusado manifieste su versión de los hechos, ejerza su derecho a la defensa y manifieste si acepta la ofensa de la que se le acusa. En este punto se practican las pruebas pertinentes como interrogatorio a testigos de las partes y las que se crean pertinentes. En cuanto a la segunda pregunta respecto de las sanciones a los miembros de la comunidad que haya incurrido en estas faltas van desde castigo por 72 horas en el cepo como mínimo, dependiendo de la gravedad de la falta más la retención en calabozo mínimo tres meses día y noche, más la reparación en dinero o representada en bienes (casa, vacas, cama...). En cuanto al tercer punto, El Resguardo Indígena Zenú cuenta con una Guardia Indígena Zenú coordinada por un Panagua, según lo establecido en la Ley de Gobierno Propio del Pueblo Zenú en sus artículos 70 y 74, que es la encargada de Administrar y custodiar los centros de resocialización y armonización espiritual y cepos del Resguardo. Además contamos con centros de reclusión y cepos ubicados en las comunidades o parcialidades indígenas. En cuanto a las multas el Tribunal de Justicia Propia no impone multas, sino que se ordena una reparación a la víctima, la cual se

garantiza su cumplimiento mediante la firma de actas, y de fiadores que la misma familia del implicado se encarga de responder. En cuanto al punto cuarto, de las medidas que se toman para garantizar el pago de la reparación y el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros del resguardo, es la privación de la libertad a través del calabozo, trabajo comunitario y el cepo que se garantiza a través del uso de la guardia indígena que es la única facultada para usar la fuerza. En cuanto al quinto punto, en los eventos de que un miembro de la comunidad cometa las faltas de manera reiterada o en especial contra la vida e integridad sexual contra algún miembro de la comunidad, la medida o procedimiento a seguir es imponerle una pena a la privación de la libertad ejemplar como minino cinco años, dependiendo la gravedad del asunto y remitirlo a la autoridad penitenciaria y carcelaria ordinaria, es decir al centro de reclusión más cercano. En relación al sexto punto, remitimos anexo al presente escrito Plan de Vida”..(fls. 12 a 14 c.o.). 4.- A su turno, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, afirmó que una vez consultadas las bases de datos institucionales de esa Dirección, podía certificar la existencia del Resguardo Indígena Zenú- San Andrés de Sotavento, ubicado en Sucre y Córdoba, en jurisdicción de los Municipios de San Andrés de Sotavento, Tuchín, Chima y Purísima, Departamento de Córdoba; y

Sincelejo, Sampués y San Antonio de Palmito, Departamento de Sucre, constituido legalmente por el INCORA (hoy Agencia Nacional de Tierras), mediante Resolución N° 54 del 21 de Septiembre de 1984, ampliado mediante Resoluciones N° 51 del 23 de Julio de 1990. N° 43 del 30 de Noviembre de 1998 y Acuerdo N° 234 del 23 de Diciembre de 2010 (Ampliación). Indicó que no puede certificar quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del Resguardo Indigena Zenú de San Andrés de Sotavento, ubicado en CORDOBA SUCRE para los años 2016 y 2017, porque al Resguardo de San Andrés de Sotavento, pertenecen 22 comunidades (Achiote, Escobar Abajo, Escobar Arriba, La Isla, La Lucha y el Cacao, Siloé, Villanueva, Bellavista, Bossa Navarro, Calle larga, Guaimaro, Loma de Piedra, Panseñor, Sabanas de la negra, Huertas Chicas Arriba, Huertas Chicas, Mata de caña, Piedras Blancas, Sabanalarga Palito, Costa de Oro, el Crucero y Mateo Pérez), y cada una de estas comunidades cuenta con registro de su respectivo Capitán Menor como Cabildo elegido internamente bajo usos y costumbres del pueblo indigena Zenú y en ejercicio de lo preceptuado en el artículo 3 de la Ley 89 de 1890. Y finalmente afirmó que consultado el Sistema Indígena de ColombiaSIIC-, por nombres y apellidos, el señor JAIDER ANTONIO GUTIÉRREZ

LÁZARO no se encontró registrado. (fls. 16 y 17 c.o.). CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la

relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan

entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo

dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de 1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por el

señor ARTURO MANUEL TORIBIO PÉREZ, quien afirmó ser miembro activo del TRIBUNAL DE JUSTICIA PROPIA DEL RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, se adelanta contra el señor JAIDER ANTONIO GUTIÉRREZ LÁZARO, por hechos ocurridos con la menor L.M.N.R., quien padece retraso mental, en el Municipio de Tuchín (Córdoba).

4. El ámbito de la jurisdicción indígena

8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así:

5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad El acusado de un hecho punible o indígena o culturalmente diversa” socialmente nocivo pertenece a Sentencia T-617 de 2010 una comunidad indígena. b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente República son competentes para por el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la conducta sancionada tanto en la diferencia de racionalidades no

jurisdicción ordinaria como en la influye en la comprensión del jurisdicción indígena carácter perjudicial del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le El intérprete deberá impide entender la considerar la posibilidad de ilicitud de su conducta devolver al individuo a su El indígena sí en el ordenamiento entorno cultural, en aras incurrió en un jurídico nacional. de preservar su especial error invencible conciencia étnica

de prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad individuo inimputable cultural y por diversidad cultural, valorativa de lo que en principio manera que justifica su conducta desplegó una pues habría incurrido en conducta ilícita un error de prohibición; de forma es decir, en un error accidental. derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el

Estado: b. Negativa: El indígena entiende La sanción, en principio, El indígena no que su conducta es estará determinada por el incurrió en un sancionada por el sistema jurídico nacional. error invencible ordenamiento jurídico de prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa.

De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de

cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”14. Así entonces en torno al elemento personal