CSDJ - F1100101020002017009750020170814101909-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 110010102000201700975 00 Aprobado según Acta No. 051 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO VEINTIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, con ocasión del conocimiento de la demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada mediante apoderado por la señora MARÍA DE JESÚS VARGAS BUENAVENTURA, contra LA

NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO-.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación fáctica: El 19 de enero de 2015, el abogado JULIÁN ANDRÉS GIRALDO MONTOYA apoderado de la señora MARÍA DE JESÚS VARGAS BUENAVENTURA, entabló Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por

pago tardío de cesantías, contra LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, para que se declare la Nulidad del Acto Ficto configurado el 13 de mayo de 2014, frente a la petición radicada el 13 de febrero de 2014, mediante el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria de las cesantías a que tenía derecho, en cuantía de 1 día de salario por cada día de retardo o mora, prevista por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.1 En consecuencia de lo anterior, requirió a título de restablecimiento del derecho que se le reconozca y pague la indemnización por mora en el pago tardío de las cesantías definitivas a la 1 Folios del 1 al 19 del c.o. de la demanda. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 110010102000201700975 00

Asunto: Conflicto de jurisdicciones señora MARÍA DE JESÚS VARGAS BUENAVENTURA, más los respectivos intereses de ley, así como las costas y agencias en derecho.

Señaló el apoderado de la demandante que ésta labora como docente para el Estado y mediante solicitud presentada el 12 de marzo de 2013, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva; la Alcaldía Mayor de Bogotá,

Secretaría de Educación, Dirección de Talento Humano, expidió la Resolución No. 5549 del 7 de octubre de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar la suma de $84.329.849, por concepto de la prestación pretendida, pago que se realizó hasta el 18 de noviembre de 2013. Indicó que mediante escrito del 13 de febrero de 2014, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de la sanción moratoria, prevista por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, configurándose el acto ficto el 13 de mayo de 2014.

2. Actuación Procesal Por reparto le correspondió al JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el cual mediante auto del 20 de marzo de 2015, admitió la demanda y le imprimió el trámite correspondiente, hasta el momento de emitir el fallo el 27 de octubre de 2015, el cual fue apelado ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, ente que el 1º de marzo de 2016, declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto y ordenó remitir las diligencias a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá –

Reparto-. Después de traer jurisprudencia emanada del Consejo de Estado y de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, aludió que conforme lo preceptúa el artículo 2º numeral 5º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a quien le

corresponde conocer el caso es a la Jurisdicción Ordinaria, pues el asunto se trata de la ejecución de una obligación emanada de una relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral, más cuando el título allegado con la demanda, son aquellos de índole complejo. (v. fls. 152 a 161) La anterior determinación, fue objeto de recurso de súplica, presentada ante el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, quien mediante proveído del 2 de junio de 2016, repuso el auto del 1º de marzo de 2016, al haberse tomado la decisión de nulidad por el Magistrado Ponente, cuando es una decisión de Sala, por lo cual dispuso devolver el caso al Juzgado 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 110010102000201700975 00

Asunto: Conflicto de jurisdicciones 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, a fin de ser ese ente judicial, quien remita el caso a la Jurisdicción competente. - Una vez allegado nuevamente el caso al JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, éste mediante proveído del 11 de noviembre de 2016, dispuso remitir las diligencias por competencia, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, teniendo en cuenta los argumentos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, en lo referente a que la

reclamación efectuada debe ser exigida mediante demanda ejecutiva laboral, pues no se necesita de su reconocimiento, al operar ésta de manera legal; más cuando es indiscutible la existencia de un título ejecutivo compuesto. (v. fls. 172 y 173) - Remitida la demanda, correspondió conocer al JUZGADO VEINTIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, estrado judicial que mediante auto del 14 de marzo de 2017, dispuso no asumir el conocimiento del asunto, propuso el conflicto negativo de competencia y ordenó remitir el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior para lo pertinente, arguyendo deberse tener en cuenta los recientes pronunciamiento del Consejo de Estado, por cuanto allí se está debatiendo el derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, más no existe un título. (Folios 180 y 181 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 62 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 23 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las 2 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)”

3 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 3 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 110010102000201700975 00

Asunto: Conflicto de jurisdicciones cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 34 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996.

Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015,

concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, 4 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la

Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía.

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 110010102000201700975 00

Asunto: Conflicto de jurisdicciones se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Problema jurídico a resolver y metodología a seguir para solucionarlo.

Le corresponde a esta Sala definir si le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativa o a la ordinaria laboral, conocer sobre la demanda dirigida hacia el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la demandante debido a la cancelación tardía de las sumas de dinero correspondientes a sus cesantías definitivas reconocidas por la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Educación, Dirección de Talento Humano, mediante Resolución No. 5549 del 7 de octubre de 2013. La Sala precisa que el problema jurídico planteado, se resolverá aplicando la normatividad que guía el asunto y la Jurisprudencia del Consejo de Estado5, así como el precedente horizontal de esta Sala sobre la materia, vertido en la providencia del 16 de febrero de 2017, radicado No. 110010102000201602995 006, en la cual reorientó su jurisprudencia sobre la sanción moratoria por

pago tardío de las cesantías a los servidores públicos y unificó la posición al respecto. A partir de ese momento esta Sala seguirá su precedente horizontal7, el cual deberá mantenerse, mientras no se presente una nueva posición cumpliendo con los requisitos de transparencia y de razón suficiente, esto es, indicar expresamente la tesis anterior y explicar las razones informantes o de derrotabilidad a partir de nuevos criterios reinterpretativos de las normas constitucionales y legales8. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 16 de julio de 2015. Proceso radicado No. 150012333000201300480 02. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 M.P. José Ovidio Claros Polanco 7 Sobre el seguimiento del citado precedente, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: del 16 de febrero de 2017, Sala No. 016, radicado No. 201601798 -00, M.P. José Ovidio Claros Polanco; del 24 de febrero de 2017, Sala No. 017, radicado No. 201603344-00, M.P. José Ovidio Claros Polanco. 8 Sobre el tema, la Corte Constitucional en las sentencias T-1625 de 2000, T-698 de 2004, T-683 de 2006 y T-766 de 2008 y, T-161 de 2010, sostuvo: “Para efectos de separarse del precedente (…) son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede admitirse una revisión de un

precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen. A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez tiene la obligación de 5 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 110010102000201700975 00

Asunto: Conflicto de jurisdicciones 3.- Siguiendo el precedente horizontal de esta Sala se asignará el asunto a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En la providencia mencionada que sirve de precedente horizontal, esta Sala se refirió expresamente a las tesis sobre la materia que venía sosteniendo hasta ese momento y advirtió la

disparidad de criterios mantenidos, lo que generaba un aumento de conflictos negativos de competencia entre las jurisdicciones de lo contencioso administrativa y ordinaria laboral por el conocimiento de las demandas en las que se pretende el pago de indemnización moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías reconocidas, debido a la incertidumbre imperante en los despachos judiciales a nivel nacional. Fue por ello que se expresaron argumentos suficientes para la orientación de una posición coherente que ofreciera a los ciudadanos y a los despachos judiciales certidumbre sobre el mecanismo idóneo para reclamar el pago de la aludida acreencia laboral. Previo análisis del contenido y alcance de lo regulado en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) sobre la regulación de la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, a cargo del empleador moroso, la Sala expuso las siguientes reglas jurisprudenciales: La pretensión formalmente manifestada por los demandantes canalizada mediante el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho –nulidad del acto expreso o fictono determina por sí sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios, cuando las normas jurídicas de derecho objetivo que delimitan la jurisdicción y competencia son de orden público y, por ello no pueden desconocerse por las partes del proceso, así como tampoco por las autoridades judiciales, a quienes no les está permitido convalidar tal voluntad cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico. Basta recordar que en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, el legislador dispuso

directa e inmediatamente que la entidad obligada reconocerá y cancelará la sanción moratoria al beneficiario, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en esa norma. No es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la pretensión real y el objeto del litigio, integrando las circunstancias de hecho y de derecho que la motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones anteriores. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b) de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el cambio o separación del precedente”. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Asunto: Conflicto de jurisdicciones rodean y condicionan, la que permite establecer la autoridad judicial competente para su conocimiento y definición; pero tampoco es competencia de esta Sala, ajustar la demanda presentada, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a una ejecutiva, por ejemplo, para decidir si es la jurisdicción administrativa o la ordinaria laboral la competente en estos

casos. Lo pretendido desde el punto de vista sustancial o material, es obtener por vía judicial el pago de la sanción moratoria prevista en la ley por el pago inoportuno de las cesantías que ya han sido reconocidas y pagadas o con orden de pago-, por parte de la entidad estatal demandada. El litigio o controversia judicial que surge tiene como elemento central determinante la consecuencia jurídica por el hecho de la mora en el pago efectivo de las cesantías del servidor público, de tal suerte que el pretendido debate sobre el control de legalidad a la respuesta negativa dada por la autoridad administrativa obligada por ley al pago de la sanción moratoria, es accesoria, innecesaria o irrelevante, pues la sanción prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 opera por ministerio de la ley y el derecho a su pago no depende, de reconocimiento o declaración por parte del obligado, ni tampoco de autoridad judicial. Por lo anterior, no puede la jurisdicción ordinaria laboral, asumir conocimiento de un asunto que no le corresponde dirimir, ya que la competencia en términos constitucionales y legales, es el conjunto de atribuciones y funciones conferidas a los órganos administrativos y judiciales, pues dada su multiplicidad es necesario delimitarles funciones bien sea por naturaleza de asunto, la cuantía de lo que se reclama, la calidad de las partes y en general todas aquellas situaciones descritas en la ley les define o distribuye determinados asuntos. El Consejo de Estado, como se dijo precedentemente, confirma la competencia a los jueces administrativos frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por ello, el actor debe acudir a la Jurisdicción Administrativa, señalando que la vía procesal adecuada es el medio

de control de nulidad y restablecimiento del derecho que es en últimas lo que se pretende en la demanda. Por todo lo anterior, esta Sala unificó el criterio, en el sentido de exaltar lo que realmente pretende la parte actora, desde el punto de vista sustancial o material, lo cual es obtener por vía judicial el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la ley, por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por parte de la entidad demandada, siendo así la jurisdicción administrativa la competente para conocer del asunto. Finalmente, considera la Sala que la posición fijada permite garantizar de la mejor manera posible al Tribunal Supremo de Conflictos de Competencia entre distintas Jurisdicciones, el derecho fundamental de toda persona para acceder a la administración de justicia, en los términos del 7 República de Colombia Rama Judicial

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Asunto: Conflicto de jurisdicciones artículo 229 de la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa al acceso, no sólo formal sino sustancial, real y efectivo a la justicia. 3.1. Aplicación del precedente horizontal de la Sala al caso concreto.

En el caso examinado, la Sala encuentra que la pretensión real de la demanda incoada mediante apoderado judicial por la señora MARÍA DE JESÚS VARGAS BUENAVENTURA, tiende indudablemente a obtener el pago de la sanción moratoria a su favor, por la cancelación presuntamente extemporánea de las cesantías definitivas, cuyo reconocimiento, liquidación y pago

fue ordenado por la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Educación, Dirección de Talento Humano, mediante Resolución No. 5549 del 7 de octubre de 2013, cuyo desembolso, según afirmación de la demandante, se hizo efectivo el el 18 de diciembre de 2013. La controversia objeto de estudio surge alrededor del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin que se declare nulo el acto ficto o presunto que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora y en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada sanción. En relación con lo anterior, dispone el artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, que “será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme”. Por su parte, el numeral 5º del canon 2° de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral, dispone que la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, conoce de “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”. En el asunto sub examine, la demandante aportó copia de la Resolución No. 5549 del 7 de octubre de 2013, mediante la cual la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Educación, Dirección de Talento Humano, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la demandante, por

valor de $84.329.849 y derecho de petición del 13 de mayo de 2014, mediante el cual se solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conciliación extrajudicial fallida, celebrada ante la Procuraduría 11 Judicial II para Asuntos Administrativos, Certificados de salarios.9 Así las cosas, es pertinente afirmar que la acreencia laboral cuyo pago reclama la demandante no fue reconocida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Educación, sin embargo, considerando el derecho de petición impetrado por la accionante, respecto del cual la administración se negó a responder la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por 9 Folios 3 a 40 del c.o. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Asunto: Conflicto de jurisdicciones cancelación tardía de las cesantías, se estaría ante la discusión de la legalidad de dicho acto ficto o presunto.

En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado10, entre otras, por medio de la Sentencia proferida al interior del expediente 200801581, y el ya mencionado inicialmente; 201300480 02, en los cuales afirmó que la vía judicial para reclamar la mora en el pago de cesantías es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa, siempre que se ataque el acto administrativo, así: “En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y

el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo”. Igualmente se indicó en la sentencia del Consejo de Estado, que (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía; (iii) el acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva; (iv) cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Por último, se indicó en la sentencia referenciada, que “ Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción

moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho. (...)". (Negrilla y subrayado fuera de texto) De otra parte, se debe entender que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consiste en que una persona perjudicada por un acto administrativo solicita al juez que decrete la nulidad de ese acto por ser contrario a una norma jurídica superior, pero que, además, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño11. En el caso concreto, vemos como la pretensión 10 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de fecha 28 de abril de 2011. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de fecha 16 de julio de 2015.

C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. Editorial TEMIS.

XIII Edición. 2002. Página 258. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Asunto: Conflicto de jurisdicciones del demandante se ajusta a estas características, lo cual hace idónea su solicitud y por ende la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para resolverla.

Aunado a lo anterior, de acuerdo con las manifestaciones expuestas en la demanda, se tiene claro, que la misma se encuentra dirigida a la protección directa de derechos subjetivos, presuntamente vulnerados o desconocidos por el acto de la administración y, busca la condena de ésta para que sea efectivo ese restablecimiento, aspectos estos que hacen aún más palpable la necesidad de aplicar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, que la competencia sea abrogada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se define la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, norma que interpretada armónicamente con el artículo 104 Ibíbem, permiten colegir en casos como el expuesto a través de la demanda formulada por la señora MARÍA DE JESÚS VARGAS BUENAVENTURA que la jurisdicción competente para definirlo es la de lo Contencioso Administrativa, pues lo pretendido es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y, su consecuente restablecimiento del derecho; es decir, no existe un título ejecutivo que indique la procedencia de una acción de carácter ejecutiva, pues de existir, como ya se dijo, la consecuencia sería la asignación del conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Ahora bien, es preciso aclarar que el numeral 6º del artículo 104 del CPACA establece que esa Jurisdicción conocerá de procesos ejecutivos, pero advierte que lo será de aquellos que se

generen de condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas en sede de lo Contencioso Administrativo, así como de los laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública, e igualmente los originados en los contratos celebrados por entidades públicas; entonces, se hace más claro aún, que no se trata de una acción ejecutiva. En conclusión, se considera que en el caso de autos frente a la existencia de un acto administrativo ficto o presunto, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisdicción competente para conocer de las presentes diligencias es la Contencioso Administrativa, a la que en efecto se remitirá por competencia. En