CSDJ - F11001010200020170101000ADJUNTA20171003092610-2017

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación Nº 110010102000201701010 00 Aprobado según Acta No. 83 de la misma fecha. CON DETENIDO ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo, y la Justicia Indígena, en cabeza del Cabildo Indígena de San Antonio Municipio de Sincelejo, para conocer del proceso penal adelantado contra el señor CARLOS ANDRÉS ÁLVAREZ ROMERO por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Agravado. HECHOS En el escrito de acusación se explicaron los hechos de la siguiente manera: el 25 de octubre de 2016, se presentó en las instalaciones de la URI la señora DANIELA ISABEL GUEVARA MONTERROZA madre de la menor D.I.G.M., quien reside en el corregimiento de San Antonio sector conocido como el Rebolo, al escuchar comentarios y ver el estado físico de la menor hija, decide llevarla al médico, quien luego de realizar examen indica que la menor de 12 años estaba embarazada, la madre indaga con su hija quien le manifiesta que el señor ÁLVAREZ ROMERO, vecino de la casa, la enamoraba y luego de cortejarla la llevaba a la cama y sostienen en varias

oportunidades relaciones sexuales aprovechando momentos en que la menor estaba

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M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Rad. N° 110010102000201701010 00

Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA sola o cuando se disponía a bañar para ir a la escuela, ya que el baño queda en la parte trasera de la casa.

Por lo anterior, instauró la denuncia por delito sexual con menor de 14 años, el Juzgado Primero Municipal de la Localidad de Sincelejo, emitió orden de captura contra el señor ÁLVAREZ ROMERO, los funcionarios de la Policía Nacional y del CTI, desplegaron la búsqueda del sindicado, el día 21 de febrero de 2017, en vía pública frente al establecimiento Carnecol de la ciudad de Sincelejo, fue detenido el ciudadano y es trasladado a las instalaciones de la URI.

ANTECEDENTES PROCESALES.

1. El 20 de enero de 2017, recibió por reparto el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Sincelejo, (fl. 1 a 10 de la carpeta penal), realiza las diligencias preliminares y expide la orden de captura contra el señor Carlos Andrés Álvarez

Romero.

2. El 22 de febrero de 2016, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sincelejo, (fl. 4 y 5 carpeta penal), realiza la audiencia preliminar de Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de

Medida de Aseguramiento, dentro de la investigación que se adelanta contra el señor CARLOS ANDRÉS ÁLVAREZ ROMERO, por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, durante la audiencia la Fiscalía realizó la imputación de la conducta del indiciado, hizo un relato de los hechos, respecto de la denuncia hecha por la madre de la menor quien fuera víctima de acceso carnal abusivo y quien se encontraba en estado de embarazo circunstancia corroborada por el médico del centro médico del Corregimiento de San Antonio, continuó el relato la Fiscal manifestando que se trasladó a la menor a medicina legal en donde el médico manifestó que la menor tenía 22 semanas de embarazo, pero que debido a la protección de la salud y la vida de la menor se sugiere interrupción voluntaria del mismo, por el riesgo que representa para la menor y vida que llevaba; asimismo a la menor se le hizo una valoración en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en donde la menor manifestó su deseo de no

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA continuar con el embarazo por el riesgo que representa, por lo tanto con autorización de dicha entidad, del médico y de los padres de la menor se procedió a realizar el procedimiento que interrumpió su embrazo, durante todo el proceso la menor identificó de manera clara y fehaciente al señor ÁLVAREZ ROMERO, como la persona con la

que tuvo las relaciones sexuales durante un año, de manera consentida y sin violencia alguna. Finalizó la audiencia con la medida de aseguramiento y se decretó la detención preventiva intramural en contra el sindicado quien no aceptó los cargos en su contra.

3. El 24 de abril de 2017, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo, avocó el conocimiento de las diligencias seguidas contra CARLOS ANDRÉS ÁLVAREZ, por la conducta punible de acceso carnal con menor de 14 años, procedente del Centro de Servicios Judiciales de Sincelejo, Sistema Penal Acusatorio, en la cual la Fiscalía Quinta Seccional de Sincelejo, presentó escrito de acusación, con fecha de recibo 19 de abril de 2017, al despacho para proveer con PRESO. Se programa audiencia de acusación para el día 24 de mayo de 2017 (fl. 29 a 30 carpeta penal).

4. El 24 de mayo de 2017, se realizó la audiencia de acusación, con la asistencia del representante de la Fiscalía, el defensor público, el acusado, el representante de la víctima, encontrándose ausente el Ministerio Público, durante el desarrollo de la misma, la defensa manifestó que se puede avizorar una nulidad hacia futuro porque ellos pertenecen al cabildo indígena, deja esa constancia por si a futuro surja esta nulidad; manifestó la defensa que los padres del procesado pertenecen al cabildo indígena de San Antonio, la víctima y ellos están dentro del cabildo indígena, de San Antonio, solicitó se suspendiera la diligencia, para que se puedan aportar los documentos que

pertenecen a esa jurisdicción indígena y el proceso sea trasladado a esa jurisdicción (fl. 31 carpeta penal).

5. El 6 de junio de 2017, continuó la audiencia de acusación, con la asistencia del representante de la Fiscalía, el delegado del Ministerio Público, el defensor del acusado, representante de la víctima, encontrándose ausente el acusado, debido a que el INPEC se encuentra en paro no fue posible trasladar al recluso, la defensa manifestó que presenta nulidad por incompetencia, según el artículo 456 del Código

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA Procedimiento Penal, el procesado pertenece al Cabildo Menor de San Antonio y la víctima también pertenece a ese cabildo, colocó en conocimiento y trasladó certificado suscrito por el señor ERNESTO SANTOS CARRASCAL, capitán menor del cabildo, en donde manifiesta que la comunidad cuenta con un sitio de reclusión cepo, calabozo y personal de custodia, así mismo allegó certificado expedido por el Ministerio del Interior y el censo en el CD allegado donde aparece el indiciado como miembro de la comunidad, solicitando sea enviado el procesado al Cabildo Menor de San Antonio ponerlo a su disposición, para que ellos lleven el proceso o en San Andrés de Sotavento que es el Cabildo Mayor, por lo que solicitó se declare el Juez de

conocimiento incompetente y envíe el proceso a la jurisdicción indígena. La fiscalía al respecto reiteró su interés en que sea el Juez Cuarto Penal del Circuito quien continúe con el conocimiento de las presentes diligencias, asimismo advirtió que la madre de la víctima manifestó que los hechos iniciaron un año antes de la interponer la denuncia es decir en el año 2015, fecha en la que no eran aún miembros de la comunidad indígena de San Antonio, la Fiscal hace un recuento de los requisitos que conforme la Corte Constitucional ha dicho en reiterada jurisprudencia se deben cumplir para que un asunto sea de conocimiento de la jurisdicción indígena, una vez analizado el material probatorio allegado no se encontró claro el factor institucional, por lo tanto solicita que sea el Juez Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo quien continúe con las diligencias, de igual forma la madre de la víctima no quiere que se lleve bajo la jurisdicción indígena, sino en la jurisdicción ordinaria, ya que no confía en el procedimiento que se lleva en la jurisdicción indígena, pues hay certeza que cuenten con recursos para cumplir con la sanción que le sea impuesta, manifestó que el inculpado lleva tres meses inscrito en el cabildo y los hechos son de hace más de un año. Por lo anterior el señor Juez conforme al artículo 341 del Código de Procedimiento Penal, dio traslado a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 41 a 44 c.o. carpeta penal).

ACTUACIÓN DE LA SALA

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA Como quiera que, con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H.

Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en los establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, mediante auto del 23 de junio de 2017, se ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras escuchar el testimonio del Gobernador actual del Resguardo Indígena Colonial Indígena de San Antonio de Sotavento Córdoba -Sucre, y en caso de existir instituciones o elementos necesarios para la adjudicación de competencia en el sitio donde se asienta el Resguardo Indígena practicar inspección judicial, comisionando a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Nariño. Adicionalmente, se ordenó por la Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, para que informara al Despacho lo siguiente: a qué comunidad Indígena o Resguardo pertenece el señor CARLOS ANDRÉS ÁLVAREZ ROMERO; qué personas son reconocidas como autoridades en la Cabildo Indígena de San Antonio Municipio de Sincelejo; suministrar

copias del Acta de Constitución de ese Resguardo Indígena; informar la comprensión geográfica y/o territorial de esa comunidad indígena; si obran en esa dependencia Ley de Gobierno, en caso positivo, aportar copia de la misma. En cumplimiento del auto del 23 de junio de 2017, se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Oficio OFI1724487-DAI-2200 del Ministerio del Interior1, en el cual certifican que el señor Ernesto Alfredo Santos Carrascal, aparece como Capitán menor de la Comunidad San Antonio, la cual hizo parte del Resguardo San Andrés de Sotavento, en jurisdicción del Municipio de Sincelejo, aparece registrado desde el 1º de enero de 2017 a 31 de diciembre de 2019, y que CARLOS ANDRÉS ÁLVAREZ ROMERO, registra en 1 Folios 11 al 13 del c.o.

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA el censo del año 2003 en la comunidad de San Jacinto perteneciente al resguardo

indígena San Andrés de Sotavento.

2. Obra en el en plenario copia de la Ley del Gobierno propio del pueblo Zenú, se erige sobre la ley de origen o el derecho mayor, lo cual se traduce en el Buen Vivir, sustentado sobre cuatro pilares que hacen referencia a: territorio y salud ancestral,

cultura y educación intercultural, autoridad, autonomía y justicia; y minga y pervivencia (sistema productivo de trabajo colectivo y económico propio). Esto implica que el ejercicio de justicia se enmarca en el autogobierno y la vida comunitaria, entendido a través del ejercicio de la reciprocidad, la solidaridad y la espiritualidad entre los comuneros y su territorio. Existe una tipología de delitos acorde con el nivel de la falta: leve, grave o gravísima (implica reincidencia), así mismo se entienden una serie de sanciones: - Consejo Verbal: cuando es de menor importancia - Trabajo comunitario: cuando hay desobediencia o incumplimiento de acuerdos. - Juetiada o fuetazos: se imparte en relación con la falta cometida.

Centros de convivencia: faltas graves o de repetición de delitos que ya habían sido sancionados por el Consejo verbal, se trata de la reclusión - Pago de multas: se traduce en una pena moral y física. - Cepo: comprende una sanción ejercida en un lugar público y a la vista de la comunidad.

3. La diligencia de declaración2 del señor Gobernador de la comunidad indígena no se pudo realizar pues fue imposible su localización, a pesar de insistir en su ubicación, se realizaron consultas verbales, vía internet se realizó comunicación, vía web, con el abonado telefónico que aparece en la página y no hubo respuesta, de ninguna persona.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folios 35 al 54 del c.o.

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA

I. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto

los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”… solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de

autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”3 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos

constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hace de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: 3 Sentencia No. T-605/92

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”4.

Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los

parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a

la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). 4 Sentencia T-496 de 1996

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y

valores constitucionales.5 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”6 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera

accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. 5Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. 6Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96.

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes: III.- Sentencia No. T-196 de 20157. Analizada ya por esta Corporación8, y en la cual se revisó el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca, el 31 de julio de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por Lorenzo Bomba Valencia, representante legal del Cabildo Indígena “Nasa U Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de la Cumbre,

Valle del Cauca. Correspondió a la H. Corte Constitucional estudiar si esta superioridad violó los derechos fundamentales a la jurisdicción especial, a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena “Nasa U” Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, toda vez que al resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado con relación con el juzgamiento del señor Willian Ulcue Isco, la Sala decidió que el conocimiento del proceso fuese asumido por la justicia ordinaria con el fin de garantizar los derechos de

la niña afectada por la conducta antijurídica. Enfatizó la H. Corte la importancia de la jurisdicción especial indígena y el respeto por la diversidad étnica y cultural, determinando el alcance de la facultad que el artículo 246 de la Constitución Nacional otorga a sus autoridades indígenas, reiterando los elementos esenciales que están dados por la posibilidad de tener autoridades judiciales propias, de disponer normas y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la constitución y a la ley y la prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la justicia indígena y la ordinaria. “A su vez, el legislador retiene la facultad de determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial y ordinaria y a falta de desarrollo legislativo, la coordinación 7 Corte Constitucional. Sala primera de revisión. M.P. María Victoria Calle Correa. Abril 17 de 2015. 8 M.P. Angelino Lizcano Rivera. Rad. 201502233 00. M.P. María Rocío Cortés Vargas. Rad. 201503909 00

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA deberá llevarse a cabo con respeto de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional.” Añadió que la existencia del fuero indígena, además del derecho de la comunidad a

ejercer jurisdicción, también representa el derecho de la persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres, reiterando que para la activación de la jurisdicción especial, “…ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores: el personal, el geográfico, el objetivo y el institucional.”9 Agregó la Corte que en su Sentencia T-617 de 201010, se encontró que esta Corporación había incurrido en un defecto sustantivo al interpretar de manera errónea el art. 246 de la Constitución, pues dicha disposición no permite que asuntos que involucren menores de edad sean conocidos por la jurisdicción especial indígena, comprensión que en criterio de la Corte Constitucional no resulta ajustada a nuestra Constitución, por cuanto al adoptar la decisión: “(i) no tomó en cuenta el elemento institucional; (ii) tomó como prevalente el criterio objetivo a pesar que el bien jurídico era compartido: (iii) señaló que existía una falta de competencia de la jurisdicción especial para juzgar asuntos relacionados con los niños.” En consecuencia la Corte estableció la competencia jurisdiccional en la justicia especial indígena; estimó acreditados los elementos personal y territorial, por la pertenencia a la comunidad del procesado, y porque no se controvirtió la afirmación de la parte accionante, de acuerdo con la cual los hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo. También encontró cumplido el factor objetivo, consideró que la niña afectada

por los hechos hacía parte de la comunidad indígena y que el hecho de ser este un caso de actos sexuales con una niña, “…no generaba de por sí que la jurisdicción especial no tuviese competencia para conocer el asunto, toda vez que la integridad 9 Sentencia T-196 de 2015 – M.P. María Victoria Calle 10 Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela interpuesta por el gobernador indígena de una comunidad en contra del Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que le vulneró los derechos fundamentales de la comunidad a la autonomía y a la diversidad cultural, así como el derecho al debido proceso y a la diversidad étnica de uno de sus comuneros, dentro de un caso de acceso carnal violento en contra de una niña perteneciente a la misma comunidad. El Consejo Superior de la Judicatura otorgó la competencia a la Justicia Ordinaria, al estimar que lo contrario podría afectar los derechos de la niña víctima, y que el supuesto responsable conocía y diferenciaba su cultura de la mayoritaria. La Corte tuteló los derechos fundamentales alegados, revocó la decisión del consejo superior de la Judicatura y ordenó la remisión del caso al cabildo correspondiente.

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Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA sexual de los niños es un bien jurídico compartido con el sistema jurídico mayoritari