CSDJ - F11001010200020170112500ADJUNTA20170714115427-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00 Aprobado según Acta Nº 53 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de competencia propuesta por el representante del Ministerio Público, durante la investigación penal de los procesados OMAR MATEO VASQUEZ ESCUDERO y WEYMAR ANDRES FORERO ARENAS, toda vez que durante la audiencia de formulación de acusación, solicitó el envío de las diligencias para conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar, diligencias surtidas ante el JUZGADO SEGUNDO PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN – FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, investigación adelantada por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO Y PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, en virtud de los hechos ocurridos el 20 de julio de 2016. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron lugar a la investigación penal que tuvo origen según lo manifestado por la central de radios informó al cuadrante 24 patrulleros Lucero Rodríguez Gustavo y Agudelo Higuita Andrés Felipe, que se trasladen al Batallón

PEDRO JUSTO BERRIO, al llegar allí les señalan a los soldados regulares OMAR MATO VASQUEZ ESCUDERO y WEIMAR ANDRÉS FORERO ARENAS, quienes momentos antes estaban vendiendo dos proveedores por un valor de $ 50.000, dichos República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones soldados se encontraban uniformados y dentro del Batallón, fueron capturados y dejados a disposición de las autoridades.

Mediante informe de investigación de campo FPJ-13, suscrito por el IT. ODACCIR SANTIAGO RAMÍREZ USUGA, perito en balística de laboratorio de balística, se estableció que los 2 proveedores son de calibre 5.56X45 MM, se encuentran en buen estado de funcionamiento, es decir aptos para ser utilizados en armas de fuego del mismo calibre, comúnmente fusil o ametralladora, su capacidad de carga es de 35 cartuchos cada uno. Referente a los 70 cartuchos incautados 5.56X45 MM, se establece que se encuentran en buen estado de conservación y sirven para ser empleados en un arma de fuego tipo fusil y/o ametralladora del mismo calibre y las compatibles con su calibre, es decir aptos para los fines que fueron fabricados. 2.- El Juzgado 16 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el día 20 de octubre de 2016, impartió legalidad al procedimiento de captura y les

imputó a los señores OMAR MATEO VÁSQUEZ ESCUDERO y WEYMAR ANDRÉS FORERO ARENAS, violación al punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRIGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, artículo 366 del Código Penal con la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58 Código Penal numeral 10 obrar en coparticipación criminal sin allanamiento a cargos, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio que cada uno registró. 2.1. Durante la diligencia de traslado de los disciplinados a fin de cumplir la medida de detención domiciliaria, la Secretaria de la Coordinación Centro de Servicios Judiciales de Medellín, mediante oficio No. 2307 adjuntó copia del oficio No. 502 procedente del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín, informando que no fue posible recibir al señor WEYMAR ANDRES FORERO ARENAS en el domicilio para cumplir con la medida de aseguramiento de detención privativa en el lugar de su residencia, por cuanto al llevarlo la señora madre del imputado manifestó no recibir a su hijo. 2.1.1. Con oficio de fecha 4 de enero de 2017, se recibe oficio procedente del Juzgado 29 Penal Municipal de Control de Garantías de Medellín, informando que a pesar de República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones que se autorizara el cambio de domicilio para el señor FORERO ARENAS, a fin de cumplir con la medida de aseguramiento, a la fecha aún se encontraba recluido en el Centro Penitenciario, y que las gestiones para su traslado a fin de asistir a la audiencia de formulación de acusación que se llevaría a cabo por dicha Institución. 3.- El día 28 de octubre de 2016, se repartió al Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Medellín, quien convocó a audiencia de formulación de acusación dentro del proceso seguido contra los señores OMAR MATEO VÁSQUEZ ESCUDERO y WEYMAR ANDRÉS FORERO ARENAS, para el 10 enero de 2017. 3.1.- El día 10 de enero de 2017, se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, con la asistencia de la Fiscal No. 34 Especializada, el representante del Ministerio Público, los disciplinados y su defensora. 3.1.1. Al momento de verificar el traslado del escrito de acusación la doctora MARÍA VICTORIA JIMENEZ GIRALDO, defensora de los disciplinados manifestó que se dio una mutación en la audiencia de formulación por una verificación de preacuerdo, acto seguido continuó la doctora JAFFA KABIRI QUINTANA MOLDON, Fiscal 34

Especializada, exponiendo que el acuerdo al que llegaron las partes consistió en que los procesados OMAR MATEO VASQUEZ ESCUDERO y WEYMAR ANDRÉS FORERO ARENAS, acepten su responsabilidad por los delitos de fabricación, tráfico y

Porte de Armas de Municiones de uso restringido y privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, artículo 366 del Código Penal y a cambio de esa declaratoria de culpabilidad, para efectos de tasación de la pena, la Fiscalía le reconocerá como único beneficio incluir en la tasación de la pena la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, conforme al artículo 56 del Código Penal, pactando el monto de la pena en 36 meses y la concepción del subrogado penal. 3.1.2. El representante del Ministerio Público, manifestó al respecto que si bien es potestativo de la Fiscalía y la Defensa de gobernar los preacuerdo, plantea una definición de competencia que trata el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, que de acuerdo a la descripción que tiene la normatividad Penal Militar, resulta que los referidos ciudadanos dentro de la jurisdicción ordinaria están siendo tratados como República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones civiles, olvidando que al momento de la comisión del hecho se encontraban portando los uniformes, por lo que se les podría aplicar que por razón del servicio estarían incursos en un concurso de conductas punibles que resulta imposible para un ciudadano que no es miembro activo de la Fuerza Pública, tipificado en el artículo 154 A Ley 1765 de 2015, HURTO DE ARMAS Y BIENES DE DEFENSA, además existe un

delito que solo es propio de la Ley Penal Militar que es relacionado con “Peculado sobre los bienes de dotación”. Por lo anterior solicita que a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se remitan las diligencias pues es quien debe dirimir la definición de la competencia. 3.1.3. La Fiscalía durante su intervención manifestó respecto a lo planteado por el Ministerio Público, que se deben tener en cuenta dos elementos el primero la pertenencia a la institución castrense de los soldados y el segundo ser miembro activo de los mismos, el delito debe cometerse en relación con el servicio, la venta de material bélico, la venta de armas, municiones, proveedores, rompe el nexo causal porque no es la función que ha sido asignada a los militares. Continuó diciendo que según se estableció como prueba las municiones fueron objeto de un hallazgo, encontrado por los mismo soldados, conforme lo ha establecido el artículo 221 del Código Penal establece que no protege con el fuero a los militares y policías que cometen delitos en actos del servicio, sino a los que cometan delitos en relación con el servicio, solicitó la Fiscalía se imparta aprobación al preacuerdo al que se llegó con los imputados, teniendo en cuenta que la competencia es de la justicia ordinaria. 3.1.4. La doctora MARÍA VICTORIA JIMENEZ GIRALDO, defensora de los disciplinados, se pronunció en igual sentido que la Fiscal delegada, agregando que lo expuesto por el representante del Ministerio Público fue debatido en audiencias preliminares, es de anotar que en la Ley 906 del 2004, nos trae que son etapas

exclusivas, porque efectivamente ello fue controversia en otras audiencias, donde se debatió si era competencia del fuero militar o de la justicia ordinaria. 3.1.5. La Juez en razón a la impugnación de la competencia por el factor funcional expuesta por el Ministerio Público, manifestó proceder de acuerdo a lo establecido en el República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones artículo 341 del Código de Procedimiento Penal, remitiendo las diligencias al Consejo

Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será

negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido

Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir,

se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles, ocurren

en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo.

Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como

vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001.

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”.

CASO CONCRETO.

Dicho lo anterior y entrando en el análisis del caso particular que ocupa ahora la atención de la Sala, tenemos que la conducta que bajo esta cuerda procesal se está investigando se relaciona con el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Municiones de Uso Restringido y Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos en contra de los soldados OMAR MATEO VASQUEZ ESCUDERO y WEYMAR ANDRES FORERO ARENAS, quienes al parecer se encontraban uniformados cuando cometieron el delito y en servicio. Por los anteriores hechos, el representante del Ministerio Público, solicitó a la Juez Segundo Penal Especializado del Circuito de Medellín – Funciones de Conocimiento,

remitir el asunto para el conocimiento de la Justicia Penal Militar, por lo tanto, resulta entonces imperativo para esta Corporación inhibirse de pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues no es del resorte de esta Sala entrar a pronunciarse porque no se cumplen con todos los requisitos para que se configure el conflicto entre jurisdicciones, como lo es que dos o más despachos judiciales, estén reclamando la competencia para conocer de la investigación penal, o estén negando la misma, ya que el Ministerio Público es un interviniente en el proceso penal como lo define el artículo 109 de la Ley 906 de 2004. Aquí nos encontramos en que un interviniente en el proceso penal, como lo es el representante del Ministerio Público, le solicita a la Juez Segundo Penal Especializado del Circuito de Medellín – Funciones de Conocimiento, que remita la actuación a la Sala República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que defina el conocimiento de la competencia si es para la Justicia Penal Ordinaria o la Justicia Penal Militar, pero para que esto se configure es necesario, que sea el Juez de la Justicia Penal Militar quien también reclame la competencia para conocer del asunto, para que se pueda trabar en debida forma el conflicto y sea de conocimiento de esta Sala, pues conforme está establecido por la norma que dos jurisdicciones3 deben arrogarse el conocimiento

o negarlo, de lo contrario se estaría violentando el principio de seguridad jurídica al no remitir las diligencias a uno de los jueces que también es parte y debe pronunciarse al respecto sobre la competencia ya sea de manera positiva o negativa como lo es en el presente caso el Juez Penal Militar, al resolver la impugnación en favor del Juez Ordinario quien es quien está resolviendo la investigación penal, esta Sala estaría excediendo el ámbito jurídico de la ley reglamentada, al negar el derecho de conocer del asunto y emitir un pronunciamiento sobre el tema materia de la Litis a la justicia Penal Militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE ABSTENERSE de resolver la impugnación de competencia propuesta por el representante del Ministerio Público, durante la investigación penal de los procesados OMAR MATEO VASQUEZ ESCUDERO y WEYMAR ANDRES FORERO ARENAS, por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE MUNICIONES DE

USO RESTRINGIDO Y PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS,

en el JUZGADO SEGUNDO PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

– FUNCIONES DE CONOCIMIENTO.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE 3 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr008.html#256, 04/07/2016 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701125 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial