CSDJ - F11001010200020170113300ADJUNTA20170913184415-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201701133 00 Aprobado según Acta No. 72 de la misma fecha. CONFLICTO APARENTE ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto aparente de competencias suscitado

entre INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL

SANTANDER CENTRO ZONAL CARLOS LLERAS RESTREPO y EL RESGUARDO INDÍGENA SÁLIBA DE SANTA ROSALÍA VICHADA, con ocasión del conocimiento de la petición elevada por FREDY VILLAMIZAR sobre custodia, alimentos y visitas de su menor hijo en contra de LEDIS

GUALDRON.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. El 11 de abril de 2017 ante el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL SANTANDER CENTRO ZONAL CARLOS LLERAS RESTREPO se radicó petición por parte del señor Fredy Villamizar sobre la custodia, alimentos y visitas de su menor hijo

J.D.V.G.

Mediante escrito de 13 de junio de 2017, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas,

ROM y Minorías del Ministerio del Interior informó al ICBF que consultado el Sistema Indígena de Colombia SIIC y el censo aportado por el Cabildo Gobernador no registran al menor, sus padres o abuelos como pertenecientes alguna comunidad y/o resguardo indígena. En diligencia de Audiencia de Conciliación No. 00182 de 20 de junio de 2017, se puso de presente que mediante escrito de 18 de mayo de 2017 suscrito por los señores: ISIDRO CARIBANA QUITEVE Gobernador del Resguardo Santa Rosalía, Juan Vicente Gualdron Catimay, Aurora Jaspe Maldonado, y Leidis Dirley Gualdrón Jaspe, los tres últimos en calidad de abuelos maternos y madre del menor J.D.V.G respectivamente, manifestaron que pertenecen a la etnia Sáliba del Reguardo Indígena Sáliba de Santa Rosalía departamento del Vichada, solicitando aplazar la diligencia de conciliación programada, arguyendo que dicha diligencia se debe realizar ante la autoridad tradicional del Resguardo Indígena por ser la competente.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así mismo el Defensor de Familia consideró igualmente ser el competente para continuar con el trámite respectivo de custodia y cuidado personal del menor por cuanto que la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior certificó que consultado el Sistema indígena de Colombia SIIC y el censo aportado por el Cabildo, no registran al

menor J.D.V.G., a sus padres y abuelos como miembros de alguna comunidad o resguardo indígena. Así mismo, en atención al artículo 97 de la Ley 1098 de 2006. Finalmente, se resolvió crear conflicto positivo de competencia para conocer del proceso de custodia y cuidado personal del menor, remitiéndose a esta Superioridad para que sea resuelto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, para dirimir el conflicto de marras, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para

conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana

de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Se hace necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”1 En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones2, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una 1 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 2 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley;

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia.

En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, por tanto, corresponde a la justicia ordinaria, el conocimiento de las controversias de derecho privado y a la contencioso administrativa, el de los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares cuando se hallen bajo el imperio del derecho administrativo. Por su parte, la competencia, ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el tribunal para conocer por autoridad de la ley, en determinado asunto sometido a su conocimiento. Así, tenemos que el conflicto de jurisdicciones se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o

proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos: c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

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a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción. CASO CONCRETO Así las cosas, el artículo 112-2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, indica que corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. La doctrina sobre conflictos jurisdiccionales enseña: “ El conflicto se plantea porque dos órganos que corresponden a distintas jurisdicciones, sostienen que a ellos corresponde el conocimiento de un proceso determinado, pero también puede consistir en que las dos se niegan a conocer de él”3. (Resalta la sala) Por eso entonces, el conflicto de competencia solamente puede presentarse

entre, al menos, dos funcionarios judiciales que consideran cada uno ser o no competentes para conocer del caso en particular. En otros términos, hay conflicto cuando existe una verdadera pugna por asumir una determinada actuación o negarse a conocerla, quedando obligados los jueces trabados en conflicto, a exponer las razones jurídicas por las cuales reclaman o repudian el conocimiento del asunto. 3 PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 270 de 1996 establece: “(…) CONFLICTOS DE COMPETENCIA. Los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades de la jurisdicción ordinaria que tengan distinta especialidad jurisdiccional y que pertenezcan a distintos distritos, serán resueltos por la Corte Suprema de Justicia en la respectiva Sala de Casación que de acuerdo con la ley tenga el carácter de superior funcional de las autoridades en conflicto, y en cualquier otro evento por la Sala Plena de la Corporación.

Los conflictos de la misma naturaleza que se presenten entre autoridades de igual o diferente categoría y pertenecientes al mismo Distrito, serán resueltos por el mismo Tribunal Superior por conducto de las Salas Mixtas integradas del modo que señale el reglamento interno de la Corporación”. Por su parte, la Corte Constitucional al revisar demanda de inexequibilidad presentada contra la anterior disposición, señaló al respecto: “(…) Esta norma no merece reparo constitucional alguno, pues respeta el orden y los grados que deben existir en la

jurisdicción ordinaria para la resolución de los conflictos de competencia. No sobra, sin embargo, aclararle al ciudadano interviniente que esta disposición en nada vulnera el numeral 6° del artículo 256 superior, pues no puede confundirse la facultad para resolver conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones, asunto propio del resorte del Consejo Superior de la Judicatura, con la atribución de dirimir este tipo de problemas cuando se susciten entre organismos o entidades de la misma jurisdicción, materia esta que le compete solucionar al respectivo superior jerárquico. Al tratar la presente disposición del referido evento y no del que considera vulnerado el ciudadano interesado, habrá de declararse la exequibilidad del artículo (…)”4. 4 Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En este orden de ideas, corresponde destacar que los conflictos de competencia que debe resolver esta Corporación son solamente los que se presentan entre, al menos, dos funcionarios judiciales de diferente jurisdicción que consideran cada uno ser o no competentes para conocer del caso, lo cual no ocurre en el caso sub examine.

Teniendo que en el caso concreto se trata de una solicitud de custodia y cuidado de un menor, la Corte Constitucional en sentencia T-500/93 señaló: "No son sólo los derechos de los hijos menores los que están en juego al momento de fijarse una reglamentación de visitas: también los de cada uno

los padres, derechos que deben ser respetados mutuamente. Así, el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la familia. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de Octubre de 1984, con ponencia del doctor Hernando Tapias Rocha, estableció las características que debe tener todo régimen de visitas. Así las cosas, cada uno de los padres tiene derecho a mantener una relación estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos; y tiene, además la facultad de desarrollar su relación afectiva como la considere pertinente, siempre y cuando no lesione los intereses prevalentes del menor. Por esta razón, cada uno de los cónyuges debe respetar la imagen del otro frente a sus hijos, no debe aprovecharse de su situación de privilegio, frente a aquel que no tiene la tenencia del menor, para degradarlo y menospreciarlo, olvidando que su función es buscar el desarrollo integral de los hijos”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así el trámite administrativo para regular la custodia y el cuidado personal de un niño, niña o adolescente se lleva acabo ante el Defensor o Comisario de Familia, teniendo en cuenta el domicilio del menor de edad y la competencia territorial de la autoridad administrativa; el artículo 100 de la ley 1098 de 2006 consagra el procedimiento administrativo y las formalidades que la

Autoridad Administrativa deberá tener en cuenta:

· La Autoridad Administrativa citará a las partes por el medio más expedito a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez (10) días siguientes a la petición. · Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación. · Cuando no se llegue a acuerdo conciliatorio o existiendo inasistencia a la audiencia, el Defensor de Familia iniciará la actuación administrativa y mediante Resolución motivada establecerá las obligaciones de protección del niño, niña o adolescente y la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia. · De lo ordenado por el Defensor de Familia se correrá traslado a las partes por el término de cinco (5) días para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. · Vencido el traslado a las partes el Defensor de Familia decretara las pruebas que considere necesarias y fijara fecha para audiencia de práctica de pruebas y proferimiento de fallo.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO · La actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, excepcionalmente el Director Regional podrá autorizar la ampliación de la misma hasta por dos (2) meses más. · Contra la decisión del Defensor de Familia procede el recurso de reposición ante la misma autoridad o la Homologación del fallo ante el Juez de Familia.

De manera que se trata de funciones administrativas las que ejerce el defensor de familia en el trámite de la solicitud de custodia y cuidado

personal de un menor, y no funciones jurisdiccionales reconocidas expresamente por la ley, por lo que no se advierte atribución legal que las haya otorgado, lo que deviene que los actos emitidos por el Defensor de Familia del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL SANTANDER CENTRO ZONAL CARLOS LLERAS RESTREPO son de naturaleza administrativa. Al respecto, el Estatuto Integral del Defensor de Familia en el numeral 2° del Capítulo segundo, define la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuenta con unas dependencias multidisciplinarias, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, denominadas Defensorías de Familia, las cuales cuentan con equipos técnicos interdisciplinarios integrados por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista, entre otros, sus conceptos tendrán el carácter de dictamen pericial.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El actor principal de estas dependencias es el Defensor de Familia, quien será por excelencia el director del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos y sus providencias para todos los efectos serán tenidas como actos administrativos. Igualmente intervendrá en interés del niño, niña o adolescente, para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia; sin perjuicio de la presentación legal y judicial que corresponda.” (Resaltado fuera del texto).

De lo anterior, encuentra esta Superioridad que uno de los extremos de la

colisión, es una Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad de carácter administrativo que adelanta actuaciones netamente administrativas y en ningún caso jurisdiccionales. En consecuencia y como quiera que no se ha suscitado conflicto alguno entre diferentes jurisdicciones, esta Sala se inhibirá de plano al no ser competente para efectuar pronunciamiento de fondo y ordenará devolverse a la autoridad de origen. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- INHIBIRSE de dirimir el presunto conflicto de competencia, de acuerdo con las razones indicadas en la motivación de este proveído.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO.- DEVOLVER las diligencias al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL SANTANDER CENTRO ZONAL CARLOS LLERAS RESTREPO para que continúe con el trámite.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Secretaria Judicial