CSDJ - F11001010200020170123100ADJUNTA20190917144120-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto ocho de dos mil diecinueve Magistrado Ponente CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201701231 00 Aprobado Según Acta No. 055 de la fecha.

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conflicto positivo de competencia suscitado entre la Justicia Ordinaria representada por la FISCALIA (23) SECCIONAL ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE FLORENCIA – CAQUETÁ y la Justicia Castrense representada por el JUZGADO (66) SESENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE FLORENCIA – CAQUETÁ, para conocer del Proceso Penal adelantado contra el CR.

DURAN REY JORGE ELIECER Y OTROS, por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, PREVARICATO, ETC., por presuntas irregularidades en la ejecución de partidas fijas y partidas especiales de combustibles y lubricantes, asignada al BATALLÓN DE SERVICIOS N° 12 “GENERAL FERNANDO SERRANO URIBE” con sede en Florencia - Caquetá.

I. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El Mayor General JAIRO SALGUERO CASAS, Inspector General del Ejército Colombiano, mediante Oficio N° 201710100979011 del 24 de enero de 2017 puso en conocimiento del doctor JORGE HERNÁN LONDOÑO, Juez 68 de

Instrucción Penal Militar, que con ocasión de la misión de trabajo N° 002 del 13 de enero de 2017, se le informó sobre la novedad encontrada en el desarrollo de la revista al Batallón A.S.P.C N° 12 “General Fernando Serrano Uribe”, en donde según se desprende de los informes presentados al mismo por la SP. YOLANDA ROSERO DÍAZ, Suboficial de Logística del mencionado Batallón, el CS JORGE ALBERTO ANGULO LOZANO, Jefe de Transportes del BASPC12 y el CS ANDRÉS VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Suboficial equipo de ingenieros, se evidenció la posible comisión de hechos punibles. - Informe SP. YOLANDA ROSERO DÍAZ, Suboficial de Logística del mencionado Batallón: “El manejo de combustibles, grasas y lubricantes del BASPC 12 no es otra más que una de las tantas ordenes ilógicas que he recibido por parte de los líderes de la mencionada unidad. La legalización ilógica de combustibles, la desviación de los recursos para poder cumplir con el capricho de oficiales de insignia, no es nada más que una pequeña muestra del poder mostrando los dientes, y quebrantando así mismo el molde del criterio administrativo. La mala inversión de las partidas revistadas las cuales fueron invertidas en un concierto por la paz ordenado por el Comando General realizado el mes de abril de 2016, es el motivo de 1 Fl 2 a 4. una de las tantas desavenencias que he de afrontar en un futuro cercano.”

- Informe CS JORGE ALBERTO ANGULO LOZANO, Jefe de

Transportes del BASPC12: “(…) no se puede cumplir la misión, solo legalizar hechos cumplidos en cuanto a mantenimiento y combustibles, porque los Comandantes de Unidades Operativas son quienes disponen el manejo de las partidas, lo único que como jefe de transportes gestiono es cumplir órdenes que emiten los comandantes (…) en el mes de mayo de 2016 se llevó acabo un concierto y que para pagarlo de acuerdo a lo que informaban los comandantes, era que algunas partidas de combustible que llegaban, se iban a utilizar para pagar ya que existían deudas en el comercio por la realización de ese concierto.” - Informe CS ANDRÉS VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Suboficial equipo de ingenieros: (…) que el así como yo estaba cumpliendo ordenes de los comandantes superiores (…) por orden del comando de la unidad, me ordena que formalice una partida especial de 25.000.000 millones de pesos m/c (…) yo pregunté que para que era ese dinero, y me dieron la respuesta que para suplir una necesidad que tenía la unidad por un concierto que se hizo ordenado por el comando superior (…)” No obstante, mediante Oficio 01602 del 1 de febrero de 2017, el doctor JORGE HERNÁN LONDOÑO, Juez 68 de Instrucción Penal Militar, remitió por competencia el Oficio N° 20171010097901 del 24 de enero de 2017, al Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia – Caquetá. 2 Fl 1. Analizados cada uno de los informes, el Juez 66 de Instrucción Penal Militar concluyó que se trataba de hechos diferentes relacionados con diferentes

partidas, como es el de la partida fija de combustible y lubricantes, partida fija y especial de equipo de ingenieros, y partida especial y fija de transporte, por lo tanto, se dispuso mediante auto del 20 de febrero de 20173 la APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR en contra de los señores CR. JORGE ELIECER DURAN REY, Jefe de Estado Mayor vigencia año 2016, TC. IVAN JAVIER ALMANZA BARRIOS, Comandante Baser N° 12 vigencia 2016, MY. ALEXANDER TRIANA PALACIOS, Ejecutivo y Segundo Comandante Base N° 12, CT. FABIO ROJAS CONTRERAS y SP. YOLANDA ROSERO DIAZ, en relación a posibles irregularidades en la ejecución de la partida fija, y partidas especiales de combustibles y lubricantes, asignado al Baser N° 12, y ordenó la práctica de diferentes diligencias, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del CPM. Mediante solicitud del 18 de mayo de 20174 la doctora MARISOL GIRALDO SEPÚLVEDA, Procuradora 220 Judicial I Penal, Delegada del Ministerio Público ante la Justicia Penal Militar, en cumplimiento de sus funciones, deprecó de manera respetuosa al Juez 66 de Instrucción Penal Militar, estudiar la posibilidad de remitir el proceso de la referencia a la Fiscalía General de la Nación, por competencia, toda vez que, en concepto de esta, los hechos narrados por la Suboficial de Logística del BASPC N° 12, consistentes en la mala inversión de las partidas para grasas y lubricantes del batallón, la legalización ilógica de combustible, la desviación de recursos

para cumplir caprichos de los oficiales, el envío de combustible en bonos para movilizar a la familia de los comandantes en la ciudad de Bogotá, constituyen un agravio al patrimonio público del Estado y se configuran 3 Fl 5 a 8. 4 Fl 114 a 118. indudablemente en delitos contra la administración pública, previstos inicialmente en el artículo 397 del Código Penal Colombiano, pues los dineros ya mencionados al parecer fueron usados indebidamente o aplicados de una manera diferente a la estimada. Sumado a lo anterior, señaló que las conductas que aquí se evidencian, desplegadas por miembros en servicio activo del Ejercito Nacional, no tienen relación directa con el servicio mismo, se trata más bien de una desviación de las funciones y responsabilidades que les fueron encomendadas; por lo anterior, no se puede hablar de la operancia del Fuero Militar, y quien debe actuar es la Jurisdicción Ordinaria Penal. Posteriormente, La Fiscalía 23 Seccional de Administración Pública, en cabeza de la doctora SANDRA PATRICIA ORJUELA CHAVEZ, ordenó5 realizar inspección judicial al despacho del Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia – Caquetá, con el fin de recaudar copia autentica de los procesos Nº 755, 756 Y 757, que adelanta dicho despacho, contra los mencionados miembros del Ejército Nacional, por el mal manejo de los recursos de los dineros del BAS 12, a fin de determinar si es viable o no solicitar la remisión a la Justicia Ordinaria de la presente causa. Realizada la indagación correspondiente, mediante Oficio Nº 0294 del 14 de

junio de 20176, solicitó la remisión de los procesos Nº 755, 756 Y 757, a fin de que se continúe con el trámite respectivo pero en la Justicia Ordinaria, toda vez que la competencia radica en ella, y en caso de no compartir los planteamientos de la misma, propuso desde ya conflicto de jurisdicción. 5 Fl 119. 6 Fl 133 a 134. Por lo anterior, mediante auto del 20 de junio de 20177 el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia – Caquetá procedió a resolver lo que en derecho corresponda, en especial a lo ateniente a su competencia para seguir conociendo o no del mismo, resolvió trabar el conflicto de jurisdicciones y remitir el expediente al H. Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que dirima el conflicto de jurisdicciones suscitado. II.- POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES La FISCALÍA 23 SECCIONAL ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE FLORENCIA - CAQUETÀ reclamó la competencia para conocer el presente asunto, argumentando que de acuerdo a los reiterados pronunciamientos de la Corte, el Fuero Militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por Tribunales Militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos; así, es la propia Carta Política la que en el artículo 221 consagra los elementos que determinan la

aplicación del Fuero Militar al señalar que: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” 7 Fl 135 a 152. En punto a ello, la Jurisprudencia ha sostenido que son requisitos esenciales para que opere la Jurisdicción Penal Militar, condición que se establece sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del Juez Natural que implica el Fuero Militar: 1) Que el comportamiento punible haya sido cometido por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, y 2) Que la acción/omisión tenga relación con el servicio encargado al servicio público. De esta manera, las conductas que aquí se evidencian, vale mencionar la mala inversión de las partidas para grasas y lubricantes del batallón, la legalización ilógica de combustibles y la desviación de recursos, constitutivos de los delitos de Peculado por Apropiación, Prevaricato, etc., no se relacionan directamente con la función encomendada a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que conforme a lo antes expuesto, solicitó la remisión de los procesos con radicación Nº 755, 756 Y 757 por jurisdicción, a fin de que se continúe con el trámite respectivo pero en la Justicia Ordinaria.

Por su parte, el JUZGADO 66 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE FLORENCIA – CAQUETÁ señaló que estudiando el caso concreto se encontró debidamente acreditado en el expediente, que el personal involucrado en los hechos son militares activos, por tal motivo, tal elemento del Fuero Penal Militar debe tenerse como debidamente cumplido, ahora bien, hay que establecer si la conducta desplegada por los militares involucrados tiene o no relación directa con el servicio, situación que deberá dirimir y establecer el Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria. Lo anterior conforme al marco constitucional, legal y jurisprudencial puesto en evidencia, como lo son los siguientes artículos del Código Penal Militar: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” “ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. <Ver Notas del Editor> No obstante lo dispuesto en el

artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.” Y de la Constitución Política de 1991: “ARTICULO 221. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.”

Por lo anterior, ordenó remitir las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2568 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1129 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015,

concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 8 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 9 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 2.- Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio

regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones10. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. 10 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “Siguiendo con el mandato previsto en el artículo 221 Superior y las normas que lo complementan, la Corte ha precisado que el fuero Penal Militar, desde el punto de vista de los sujetos y del objeto específico que ampara, no puede ser visto como un simple privilegio, gracia o prebenda en favor del estamento militar y policial, que suponga una especie de inmunidad de sus miembros frente a la justicia ordinaria, pues el mismo persigue fines y propósitos muy

claros, derivados únicamente de las especialísimas funciones asignadas a la Fuerza Pública, con lo cual se descarta que todos los comportamientos delictivos sean de conocimiento de dicha jurisdicción especial. Por ello, en aplicación del referido mandato, este Tribunal ha dejado sentado que a la Justicia Penal Militar se le reconoce un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en la medida que a ella solo le corresponde juzga a los miembros de la fuerza pública en servicio activo por los delitos cometidos y relacionados con el servicio. En esa dirección, la competencia de la Justicia Penal Militar, esto es, de los tribunales militares o cortes marciales, solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido tenga relación directa con el servicio (elemento funcional). Consecuencia de lo anterior, es que el fuero penal militar se extiende a los miembros de la Fuerza pública en servicio activo que cometan delitos relacionados con el servicio, y a los miembros de la fuerza pública en retiro que hayan cometido delitos cuando se encontraban en servicio activo y el mismo encuentre relación con el servicio. De ese modo, no le corresponde a la jurisdicción penal militar, en ningún caso, y por ningún motivo, juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la fuerza pública en retiro o en servicio activo que cometan delitos no relacionados con el servicio, esto es, delitos que se aparten de las funciones misionales que en su condición de tal ejecutan de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los cuales serían de

competencia de la jurisdicción ordinaria”. (Sentencia C-372 de 2016 M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Ahora, el concepto jurídico de jurisdicción en sentido propio se define como “la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” 3.- Caso Concreto. Corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la Ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga la comisión del presunto punible de Peculado por Apropiación, Prevaricato, etc., por los señores CR. JORGE ELIECER DURAN REY, Jefe de Estado Mayor vigencia año 2016, TC. IVAN JAVIER ALMANZA BARRIOS, Comandante Baser N° 12 vigencia 2016, MY. ALEXANDER TRIANA PALACIOS, Ejecutivo y Segundo Comandante Base N° 12, CT. FABIO ROJAS CONTRERAS y SP. YOLANDA ROSERO DIAZ, Suboficial de Logística del Baser N° 12, con ocasión a la misión de trabajo Nº 002 del 13 de enero de 2017 donde se informó la posible comisión de hechos punibles, por presuntas irregularidades en la ejecución de partidas fijas y partidas

especiales de combustibles y lubricantes, asignadas al Batallón de Servicios N° 12 “General Fernando Serrano Uribe” con sede en Florencia – Caquetá. No obstante, es de aclarar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, veamos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho

Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. (…)”. Así mismo, la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.”

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son

delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.”

“ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, declaró cumplida la exigencia del artículo 167 de la Constitución Política, en cuanto al artículo 3º del proyecto de Ley. En consecuencia, declaró EXEQUIBLE el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”, respecto de las cuestiones analizadas en esta decisión y que fueron materia de las objeciones presidenciales estudiadas en la Sentencia C-533 de 2008 en donde “la Corte Constitucional consideró que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el

servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. En dicha providencia, esa Corporación consideró, que “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos”11. En igual sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema De Justicia, ilustra aquellas circunstancias que serían cobijadas por el fuero penal militar: “(…) lo sancionado por el estatuto punitivo militar y que adjudica el fuero para ser juzgado en esa jurisdicción, parte de la circunstancia necesaria de que el militar o el policía iniciaron una actuación válida, 11 Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2008, MP: Clara Inés Vargas Hernández.

legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el camino, en el desarrollo de la misma, decidieron desviarla, extralimitarse o abusar, pero siempre en el entendido de que estos procederes indebidos tenían una correspondencia, un vínculo, un nexo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente. Por abusar se entiende usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente la función concreta, específica, que correspondía por ley y reglamento. Desviar implica que el servidor se aleja, aparta, separa de la función iniciada en forma legítima. Extralimitarse tiene el alcance de actuar más allá, fuera de los límites fijados por el servicio correspondiente. En tales condiciones, el fuero parte del hecho necesario de que el militar o el policía dieron comienzo legítimo a un acto propio del servicio, pero en el camino decidieron salirse del mismo para realizar conductas delictivas, siempre en el entendido de que esos actos desviados igual tienen un nexo, un vínculo estrecho con esa función válida iniciada y que no se encuentren dentro de las excepciones ya reseñadas.”12 En armonía con la jurisprudencia en cita, debe precisarse que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP5104-2017 de abril 5 de 2017, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y

libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una e