CSDJ - F1100101020002017012520020170925155507-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Diez (10) de agosto de dos mil diecisiete 2017

Magistrado ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 110010102000201701252 00

Aprobado según Acta No. sala 64 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO VEINTITRÉS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, con ocasión del conocimiento de la demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada mediante apoderada por la señora MARTA LUZ MARTÍNEZ LÓPEZ, contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación fáctica: El 14 de septiembre de 2016, la abogada DIANA CAROLINA ALZATE QUINTERO apoderada de la señora MARTA LUZ MARTÍNEZ LÓPEZ, entabló Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, contra

LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que se declare la Nulidad del Acto Ficto configurado el 14 septiembre de 2012, respecto de la petición que formuló el 14 de septiembre de 2012, mediante el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria de las cesantías a que tenía derecho, en República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones cuantía de 1 día de salario por cada día de retardo o mora, prevista por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.1

En consecuencia de lo anterior requirió a título de restablecimiento del derecho que se le reconozca y pague la indemnización por mora en el pago tardío de las cesantías parciales a la señora MARTA LUZ MARTÍNEZ LÓPEZ, suma que asciende a $23.723151, más los respectivos intereses de ley así como las costas y agencias en derecho. Señaló la apoderada de la demandante que ésta labora como docente prestando los servicios educativos en la Institución Educativa María Josefa Marulanda en el Municipio la Ceja, Departamento de Antioquia; solicitando al - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales, mediante el escrito presentado el 19 de enero de 2010 el reconocimiento y pago de la cesantías

parciales; la Gobernación de Antioquia -Secretaría de la Educación para la Cultura, expidió la Resolución No. 97399 de 21 de Junio de 2011, por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar la suma de $23.723.151, por concepto de la prestación pretendida, pago que se realizó hasta el 25 de febrero de 2011 mediante entidad bancaria. Indicó que el 14 de septiembre de 2016 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de la sanción moratoria, prevista por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, configurándose el acto ficto el 14 de diciembre del 2012.

2. Actuación Procesal Por reparto le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, el cual mediante auto del 02 de mayo de 2016, rechazó la demanda por considerar que carecía de competencia y ordenó remitir las diligencias a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Medellín, Antioquia, para el reparto correspondiente; el 05 de mayo de 2016 la apoderada interpuso un recurso de reposición y en subsidio de apelación contra esta decisión siendo negado por el despacho mediante auto del 16 de mayo de 2016, frente al cual el 18 mayo de 2016 presentó un recurso de queja ante el mismo despacho Judicial siendo este rechazado por improcedente el día 20 de mayo 2016.

El Juzgado Segundo Administrativo Circuito de Medellín después de hacer un resumen de los hechos de la demanda y traer jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, frente a la configuración de un título ejecutivo complejo, señaló que: “…teniendo en cuenta lo expuesto y lo

1 Folios del 1 al 27 del c.o. de la demanda. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones solicitado por la apodera de parte de la actora dentro de esta diligencias, en la que invoca como pretensiones la nulidad del acto presunto, generado en relación a la petición presentada por la parte demandante encaminada a obtener el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías y la fecha que se realizó el mismo, o sobre la ilegalidad del acto ficto expedido derivado de la petición, es que se pierde competencia el Despacho para conocer del citado medio de control, pues surge la obligación clara expresa y exigible de la indemnización moratoria que es un derecho cierto e indiscutible, es el pago de la sanción moratoria ante la cancelación tardía de las cesantías reconocidas mediante resolución N° 97399 del 21 de junio del 2010.

Aunado a lo anterior se advierte que ni siquiera se requiere, pues con el simple retardo en el pago de las cesantías, surge el hecho objetivo del incumplimiento al que se refiere la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 generándose el título ejecutivo complejo para la correspondiente ejecución, contenido en el acto de reconocimiento de las cesantías y la constancia de pago extemporánea o la constancia de que no ha sido pagadas. La expedición del acto administrativo concreto o ficto como en este caso no hace nacer en

esta jurisdicción.” (Sic) Así mismo precisó que la sanción moratoria aplica de manera automática, es decir, se hace exigible por ministerio de la ley y por tanto su cobro podrá efectuarse por la vía ejecutiva en la Jurisdicción Ordinaria Laboral habida consideración que la Jurisdicción Contencioso Administrativa solo es competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas, las conciliaciones aprobadas por esa jurisdicción y los demás que señala el artículo 104 numeral 6 del CPACA. (Folios 29 al 31 c.o.). Remitida la demanda a los Juzgados Laborales, correspondió conocer al Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, estrado judicial que mediante auto del 07 de diciembre de 2016, dispuso no asumir el conocimiento del asunto, propuso el conflicto negativo de competencia y ordenó remitir el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior la Judicatura.(Folios 76 Y 78 c.o.) Una vez reseñados los hechos de la demanda el despacho argumentó su falta competencia así:“…de lo dicho se desprende que si se encuentra en discusión el reconocimiento de la sanción moratoria aludida, la acción a iniciar es la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones contrario sería que exista el reconocimiento expreso del derecho al pago de la sanción,

caso en el que se constituiría un título complejo y el procedimiento adecuado sería el ejecutivo de competencia de la jurisdicción laboral”.(sic) “No fue aportado acto emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual reconozca el derecho de pago de la sanción por mora pretendida por el demandante, por lo que no existe título contentivo de la obligación clara, expresa y exigible, para efectuar su ejecución”. (sic) Señaló que existe un acto ficto en razón del silencio administrativo frente a la petición del reconocimiento de la mora que se encuentra en discusión conforme se desprende de la pretensión primera de la demanda. Folio 78 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera:

(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso.

b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- Problema jurídico a resolver y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala definir si le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativa o a la ordinaria laboral, conocer sobre la demanda dirigida hacia el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el demandante debido a la cancelación tardía de las sumas de dinero correspondientes a sus cesantías reconocidas por la Secretaría de Educación del municipio de la Ceja, Antioquia, Resolución No. 97399 de 21 de Junio de 2010. La Sala precisa que el problema jurídico planteado, se resolverá aplicando la normatividad que guía el asunto y la Jurisprudencia del Consejo de Estado2, así como el precedente horizontal de esta Sala sobre la materia, vertido en la providencia del 16 de febrero de 2017, radicado No. 110010102000201602995 003, en la cual reorientó su jurisprudencia sobre la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los servidores públicos y unificó la posición al respecto. A partir de ese momento esta Sala seguirá su precedente horizontal4, el cual deberá mantenerse, mientras no se presente una nueva posición cumpliendo con los requisitos de transparencia y de razón suficiente, esto es, indicar expresamente la tesis anterior y explicar las razones informantes o de derrotabilidad a partir de nuevos criterios reinterpretativos de las normas constitucionales y legales5.

2 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 16 de julio de 2015. Proceso radicado No. 150012333000201300480 02. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 M.P. José Ovidio Claros Polanco 4 Sobre el seguimiento del citado precedente, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: del 16 de febrero de 2017, Sala No. 016, radicado No. 201601798 -00, M.P. José Ovidio Claros Polanco; del 24 de febrero de 2017, Sala No. 017, radicado No. 201603344-00, M.P. José Ovidio Claros Polanco. 5 Sobre el tema, la Corte Constitucional en las sentencias T-1625 de 2000, T-698 de 2004, T-683 de 2006 y T-766 de 2008 y, T-161 de 2010, sostuvo: “Para efectos de separarse del precedente (…) son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones 3.- Siguiendo el precedente horizontal de esta Sala se asignará el asunto a la jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo. En la providencia mencionada que sirve de precedente horizontal, esta Sala se refirió expresamente a las tesis sobre la materia que venía sosteniendo hasta ese momento y advirtió la disparidad de criterios mantenidos, lo que generaba un aumento de conflictos negativos de competencia entre las jurisdicciones de lo contencioso administrativa y ordinaria laboral por el conocimiento de las demandas en las que se pretende el pago de indemnización moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías reconocidas, debido a la incertidumbre imperante en los despachos judiciales a nivel nacional. Fue por ello que se expresaron argumentos suficientes para la orientación de una posición coherente que ofreciera a los ciudadanos y a los despachos judiciales certidumbre sobre el mecanismo idóneo para reclamar el pago de la aludida acreencia laboral. Previo análisis del contenido y alcance de lo regulado en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) sobre la regulación de la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, a cargo del empleador moroso, la Sala expuso las siguientes reglas jurisprudenciales: La pretensión formalmente manifestada por los demandantes canalizada mediante el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho -nulidad del acto expreso o fictono determina por sí sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios, cuando las normas jurídicas de derecho objetivo que

delimitan la jurisdicción y competencia son de orden público y, por ello no pueden desconocerse por apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen. A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones anteriores. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b) de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el cambio o separación del precedente”. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

las partes del proceso, así como tampoco por las autoridades judiciales, a quienes no les está permitido convalidar tal voluntad cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico. Basta recordar que en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, el legislador dispuso directa e inmediatamente que la entidad obligada reconocerá y cancelará la sanción moratoria al beneficiario, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en esa norma. No es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la pretensión real y el objeto del litigio, integrando las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan, la que permite establecer la autoridad judicial competente para su conocimiento y definición; pero tampoco es competencia de esta Sala, ajustar la demanda presentada, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a una ejecutiva, por ejemplo, para decidir si es la jurisdicción administrativa o la ordinaria laboral la competente en estos casos. Lo pretendido desde el punto de vista sustancial o material, es obtener por vía judicial el pago de la sanción moratoria prevista en la ley por el pago inoportuno de las cesantías que ya han sido reconocidas y pagadas o con orden de pago-, por parte de la entidad estatal demandada. El litigio o controversia judicial que surge tiene como elemento central determinante la consecuencia jurídica por el hecho de la mora en el pago efectivo de las cesantías del servidor público, de tal suerte que el pretendido debate sobre el control de legalidad a la respuesta negativa dada por la autoridad

administrativa obligada por ley al pago de la sanción moratoria, es accesoria, innecesaria o irrelevante, pues la sanción prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 opera por ministerio de la ley y el derecho a su pago no depende, de reconocimiento o declaración por parte del obligado, ni tampoco de autoridad judicial. Por lo anterior, no puede la jurisdicción ordinaria laboral, asumir conocimiento de un asunto que no le corresponde dirimir, ya que la competencia en términos constitucionales y legales, es el conjunto de atribuciones y funciones conferidas a los órganos administrativos y judiciales, pues dada su multiplicidad es necesario delimitarles funciones bien sea por naturaleza de asunto, la cuantía de lo que se reclama, la calidad de las partes y en general todas aquellas situaciones descritas en la ley les define o distribuye determinados asuntos. El Consejo de Estado, como se dijo precedentemente, confirma la competencia a los jueces administrativos frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por ello, el actor debe 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones acudir a la Jurisdicción Administrativa, señalando que la vía procesal adecuada es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que es en últimas lo que se pretende en la demanda.

Por todo lo anterior, esta Sala unificó el criterio, en el sentido de exaltar lo que realmente pretende la parte actora, desde el punto de vista sustancial o material, lo cual es obtener por vía judicial el

reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la ley, por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por parte de la entidad demandada, siendo así la jurisdicción administrativa la competente para conocer del asunto. Finalmente, considera la Sala que la posición fijada permite garantizar de la mejor manera posible al Tribunal Supremo de Conflictos de Competencia entre distintas Jurisdicciones, el derecho fundamental de toda persona para acceder a la administración de justicia, en los términos del artículo 229 de la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa al acceso, no sólo formal sino sustancial, real y efectivo a la justicia. 3.1. Aplicación del precedente horizontal de la Sala al caso concreto. En el caso examinado, la Sala encuentra que la pretensión real de la demanda incoada mediante apoderada judicial por la señora MARTA LUZ MARÍNEZ LÓPEZ tiende indudablemente a obtener el pago de la sanción moratoria a su favor, por la cancelación presuntamente extemporánea de las cesantías parciales, cuyo reconocimiento, liquidación y pago fue ordenado por la Alcaldía de la Ceja, mediante Resolución No 97399 del 21 de junio del 2010, cuyo desembolso, se hizo efectivo el 25 de febrero del 2011. La controversia objeto de estudio surge alrededor del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin que se declare nulo el acto ficto o presunto que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora y en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada sanción. En relación con lo anterior, dispone el artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, que “será

exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme”. Por su parte, el numeral 5º del canon 2° de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral, dispone que la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones seguridad social, conoce de “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”.

En el asunto sub examine, la demandante aportó copia de la Resolución No. 97399 del 21 de junio de 20106, mediante la cual la Alcaldía de Ceja, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales del demandante, por valor de $23.723.151, por concepto de la prestación pretendida, pago que se realizó hasta el 25 de febrero del 2011 , comprobante de pago realizado por medio de entidad bancaria, instauró un derecho de petición el 19 de enero del 2010, mediante el cual se solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conciliación extrajudicial fallida, celebrada ante la Procuraduría 168 Judicial I.para Asuntos Administrativos.7 Así las cosas, es pertinente afirmar que la acreencia laboral cuyo pago reclama el demandante no fue

reconocida por la Alcaldía del Municipio de la Ceja Departamento de Antioquia, sin embargo, considerando el derecho de petición impetrado por el accionante, respecto del cual la administración se negó a responder la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por cancelación tardía de las cesantías, se estaría ante la discusión de la legalidad de dicho acto ficto o presunto. En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado8, entre otras, por medio de la Sentencia proferida al interior del expediente 200801581, y el ya mencionado inicialmente; 201300480 02, en los cuales afirmó que la vía judicial para reclamar la mora en el pago de cesantías es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa, siempre que se ataque el acto administrativo, así: “En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo”. Igualmente se indicó en la sentencia del Consejo de Estado, que (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no

6 Folios 25 c.o. 7 Folios 21 al 22 del c.o. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de fecha 28 de abril de 2011. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de fecha 16 de julio de 2015. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones se ha pagado o que se pagó en forma tardía; (iii) el acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva; (iv) cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

Por último, se indicó en la sentencia referenciada, que “ Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o

los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho. (...)". (Negrilla y subrayado fuera de texto) De otra parte, se debe entender que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consiste en que una persona perjudicada por un acto administrativo solicita al juez que decrete la nulidad de ese acto por ser contrario a una norma jurídica superior, pero que, además, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño9. En el caso concreto, vemos como la pretensión del demandante se ajusta a estas características, lo cual hace idónea su solicitud y por ende la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para resolverla. Aunado a lo anterior, de acuerdo con las manifestaciones expuestas en la demanda, se tiene claro, que la misma se encuentra dirigida a la protección directa de derechos subjetivos, presuntamente vulnerados o desconocidos por el acto de la administración y, busca la condena de ésta para que sea efectivo ese restablecimiento, aspectos estos que hacen aún más palpable la necesidad de aplicar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, que la competencia sea abrogada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se define la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, norma que interpretada armónicamente con el artículo 104 Ibíbem,

permiten corregir en casos como el expuesto a través de la demanda formulada por la señora MARTA 9 Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. Editorial TEMIS. XIII Edición. 2002. Página 258. 11 República de