CSDJ - F11001010200020170132800ADJUNTA20170906095903-2017

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ABSTIENE DE RESOLVER La Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento alguno dentro de la colisión de jurisdicciones planteada por la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, en tanto se advierte que en la investigación de marras ya existe decisión de archivo lo cual impide que este Tribunal Conflictos la asignación de competencia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201701328 00 (14324-32) Aprobado según Acta de Sala No. 71 ASUNTO Seria del caso que la Sala procediera a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA CUARENTA Y TRES DE LA UNIDAD NACIONAL DEL DERECHO HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS, con sede en Villavicencio y el JUZGADO CUARTO DE INSTANCIA DE BRIGADA con sede en Apiay, por el conocimiento de la investigación en averiguación de responsables, por el presunto delito de homicidio de una persona sin identificar, en hechos ocurridos el 6 de marzo de 2003, en la vereda Santana del Municipio de Guamal (Meta), de no ser porque se advierte que no existe conflicto de jurisdicciones.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1.- El recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, se extrae del expediente allegado, en el cual pudo establecer esta Colegiatura que se adelantó investigación penal por el homicidio de un sujeto N:N: de sexo masculino, en hechos ocurridos el 6 de marzo de 2003 en la vereda Santana del Municipio de Guamal (Meta), en un operativo realizado por el Grupo Gaula Rural de la Séptima Brigada, originado en informaciones de la ciudadanía que hacían referencia a reuniones programadas por organizaciones al margen de la Ley, integrantes de OML – FRENTE 31 y ONT-FARC, en las cuales amedrentaban a comerciantes y propietarios de bienes, exigiéndoles el pago de grandes sumas de dinero para el financiamiento de la organización. Por lo anterior, en la citada fecha se desplazó el grupo desde las instalaciones de la Séptima Brigada en Villavicencio, y llegados al sector se inicia infiltración a pie, dividiendo el personal en dos secciones, “una de choque al mando del SS. Vargas y otra al mando del ST. Martínez como apoyo y maniobra. Una vez ubicado el objetivo se procede a realizar aproximación mediante la técnica de arrastre bajo pero se detecta nuestra presencia iniciándose un combate de encuentre donde en el intercambio del fuego cruzado se una baja del enemigo. Se inicia persecución dos kilómetros en profundidad sobre la ruta de huida de los bandidos se realiza los registros correspondientes sin mas novedad”. 2.- En la misma fecha el Juzgado Sesenta y Uno de Instrucción Penal Militar con sede en Villavicencio, ordenó practicar diligencia de

levantamiento de cadáver (fls. 1 a 23 c. anexo No. 1). 3.- Arribadas las diligencias al Juzgado Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 18 de marzo de 2003 se ordenó continuar con la instrucción hasta su perfeccionamiento (fl. 27 c. copias No. 1). 4.- Fueron recaudadas las declaraciones de los señores MY.

ROOSBELL LEÓN PINTO, ST. JESÚS EBERTO MARTÍNEZ

TORRES, SS. JAIME ENRIQUE RIVERA PAHUANA, SS. NELSON

JAVIER VARGAS VARGAS, SV. JOSÉ ALBEIRO MARTÍNEZ

GUTIÉRREZ (fls. 28 a 40 c. anexo No. 1); y el informe fotográfico de la Inspección realizada al cadáver de N.N. (fls. 41 a 49 c. anexo No. 1). 5.- Mediante auto del 29 de abril de 2003, el doctor RAMIRO HERNÁNDEZ VILLESCAS, Juez Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar, resolvió abstenerse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar adelantada en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 6 de marzo de 2003, en la vereda Santana del Municipio de Guamal (Meta), donde perdió la vida una persona sin identificar de sexo masculino. Dentro del análisis expuesto por el Juez Castrense, aseguró que la persona fallecida en la fecha indicada se encontraba ejecutando actividades ilícitas como integrante de las AUC, pues estaban extorsionando a los ganaderos de la región, y por ello se produjo un

combate con los miembros del Gaula, luego del cual fue encontrado el occiso quien “vestía prendas civiles, portaba un fusil AK 47, un brazalete de las AUC, y portada un radio de comunicación ICOM ICV8 y un vehículo tipo automóvil”, concluyendo que los militares actuaron no solamente en defensa de las instituciones en cumplimiento de su deber legal, sino además para preservar su vida, pues de no haber reaccionado como lo hicieron habrían sido víctimas del grupo ilegal, lo cual implicaba que su actuación estuvo amparada por una causal de justificación del hecho, al haber actuado en legítima defensa. Destacó el juez de conocimiento que la orden de los integrantes del Gaula era legítima y forma y por ello materialmente su cumplimiento también es legítimo, pues los delincuentes atacaron con arma de fuego a los integrantes del grupo militar, concluyendo que la conducta investigada estuvo legalmente justificada, pues los orgánicos militares ejecutaron acciones y directrices provenientes de su misión y deber legal, Además decretó el decomiso del material de guerra incautado, dejó el vehículo en custodia del Gaula hasta que apareciera su dueño y ordenó el archivo de las diligencias (fls. 50 a 55 c. anexo No. 1). 6.- Se allegó estudio realizado al arma de fuego decomisada, la cual era de uso privativo de las Fuerzas Militares, donde se estableció que la misma había sido disparada después de su última limpieza, y también que los cartuchos decomisados eran para fusil AK 47, dejando constancia además que en el oficio aparece relacionado el Fusil con el

número 1098, pero el arma inspeccionada no posee número (fls. 59 a 61 c. anexo No. 1). 7.- El Comandante del grupo GAULA, con fecha 24 de noviembre de 2003 solicitó autorizar para movilizar el vehículo involucrado en los hechos, por lo cual mediante auto del 25 de noviembre de 2003, el Juez Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar ordenó la entrega del vehículo, al Comandante del GAULA (Fls. 63 a 69 c. anexo No. 1). 8.- Con fecha 8 de febrero de 2012 la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional realizó inspección judicial al expediente (fls. 70 a 72 c. anexo No. 1). 9.- Con fecha 2 de octubre de 2013, la Investigadora Criminalística Luz Mila Pérez Camacho, realizó inspección judicial al expediente en cumplimiento de orden proferida por la Fiscalía Cuarenta y Tres Especializada UNDH y DIH de Villavicencio (fls. 73 a 74 c. anexo No. 1). 10.- El doctor EDGAR DARIO GUTIÉRREZ AGUIRRE, Juez 15 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 2 de octubre de 2013, ordenó desglosar del expediente la necrodactilia a fin de que se lograra la plena identificación del occiso (fl. 75 c. anexo No. 1). 11.- El Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar, el 7 de febrero de 2017, remitió al Juzgado Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar, las solicitudes presentadas el 4 de noviembre de 2016 por la Fiscalía

Cuarenta y Tres Especializada UNDH y DIH de Villavicencio, en las que pedía la entrega de las indagaciones preliminares números 123 y 126 que fueran tramitadas por ese Juzgado, bajo la afirmación de que no se realizó una investigación integral, al punto que no se realizó ninguna actividad para obtener información de la víctima, tampoco sobre el vehículo incautado y sobre la trayectoria de las heridas sufridas por el occiso, para ver si eran compatibles con un enfrentamiento armado en un operativo militar. Remitió además copia de la indagación preliminar número 123 que había sido dejada bajo su custodia. (fls. 82 a 85 c. anexo No. 1). 12.- El doctor JUAN CARLOS RINCÓN GALVIS, Juez Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar, en proveído del 2 de marzo de 2017, se pronunció sobre la viabilidad de asumir el conocimiento de la indagación preliminar número 123 por hechos acaecidos el 6 de marzo de 2003 y de ordenar el desarchivo de la indagación preliminar número 126 para dar respuesta a la solicitud de la Fiscalía Cuarenta y Tres Especializada UNDH y DIH de Villavicencio, indicando que si bien es cierto el Juzgado a su cargo instruyó esas diligencias, eso sucedió para la época en que ese despacho tenía sede en la ciudad de Villavicencio, pero como luego fue trasladado a Puerto Carreño – Vichada, se le cambió totalmente la asignación de los procesos que debe conocer, y ello aunado a que los asuntos a cargo del antiguo Juzgado Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar, fueron asignados al Juzgado 15 de

Instrucción Penal Militar, es a ese despacho al que le compete dar respuesta a las solicitudes de la Fiscalía, por lo cual le remitió las solicitudes y los expedientes a fin de que procediera de conformidad (fls. 76 a 81 c. anexo No. 1). 13.- La doctora ROSSANA LEONOR FLORES RIVERA, Juez 15 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 9 de mayo de 2017, ordenó remitir nuevamente al Juzgado Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar, las solicitudes presentadas por la Fiscalía Cuarenta y Tres Especializada UNDH y DIH de Villavicencio, en las que pedía la entrega de las indagaciones preliminares números 123 y 126 que fueran tramitadas por ese Juzgado, por cuanto realizadas las consultas pertinentes se estableció que ese despacho no es competente para asumir las mismas, pues si bien los dos Juzgados compartieron sede en Villavicencio, cuando el Despacho 63 cambió de ciudad debió haberse llevado su archivo histórico, pero como ello no ocurrió así, cuando ella asumió ese despacho, remitió los expedientes al archivo central en un acto de responsabilidad. (fls. 86 a 100 c. anexo No. 1). 14.- El doctor JUAN CARLOS RINCÓN GALVIS, Juez Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar, en proveído del 30 de mayo de 2017, nuevamente se pronunció sobre la viabilidad de asumir el conocimiento de la indagación preliminar número 123 por hechos acaecidos el 6 de marzo de 2003 y de ordenar el desarchivo de la indagación preliminar

número 126 para dar respuesta a la solicitud de la Fiscalía Cuarenta y Tres Especializada UNDH y DIH de Villavicencio, reiterando que si bien es cierto el Juzgado a su cargo instruyó esas diligencias, eso sucedió para la época en que ese despacho tenía sede en la ciudad de Villavicencio, y como quiera que ahora esa función fue trasladada por reparto y cambio de sede al Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar, según Resolución número 00251 del año 2004, es a ese despacho al que le compete dar respuesta a las solicitudes de la Fiscalía, por lo cual le remitió las solicitudes y los expedientes a fin de que procediera de conformidad (fls. 101 a 111 c. anexo No. 1). 15.- La doctora ROSSANA LEONOR FLORES RIVERA, Juez 15 de Instrucción Penal Militar, en proveído del 13 de junio de 2017, remitió al Juzgado Cuarto de Brigada, las solicitudes presentadas por la Fiscalía Cuarenta y Tres Especializada UNDH y DIH de Villavicencio, en las que pedía la entrega de las indagaciones preliminares números 123 y 126 que fueran tramitadas por ese Juzgado, por cuanto el despacho a su cargo no tiene funciones de conocimiento y en consecuencia no puede negarse a conocer de un proceso o reclamar su conocimiento, conforme a lo establecido en el artículo 273 de la Ley 522 de 1999 (fls. 112 a 113 c. anexo No. 1). 16.- Mediante auto del 18 de julio de 2017 el JUZGADO CUARTO DE BRIGADA, decidió no acceder a la solicitud del ente Fiscal, por

considerar que el cuestionamiento realizado por la Fiscalía, sobre el prematuro archivo del proceso, no implica que no se haya realizado una investigación integral, pues quien en ese momento dispuso el archivo de la actuación contaba con la prueba mínima para hacerlo, y el caso de existir una prueba sobreviniente, en cualquier momento se podría haber dispuesto el desarchivo del asunto para insistir sobre la identificación del cadáver o la procedencia del vehículo que se incautó en el lugar de los hechos. Agregó que en el caso bajo estudio se concluyó que la conducta objeto de investigación penal permitió señalar la existencia de un vínculo entre el hecho ocurrido y la actividad propia del servicio, próximo y director, pues la conducta que se investiga ocurrió durante una realización de una tarea que se desarrollaba de manera legítima, en cumplimiento de un deber asignado a los uniformados, por lo cual la investigación corresponde a la Jurisdicción Penal Militar. Concluyendo el Juez Castrense, que no toda duda permite reclamar la competencia por la Jurisdicción Ordinaria, pues debe ser una duda razonable y ante la inexistencia de soporte probatorio que desvirtue los fundamentos que sirvieron de base para proferir el auto inhibitorio, considera que la competencia debe permanecer en la Jurisdicción Penal Militar, razón por la cual planteó conflicto positivo de jurisdicciones y en consecuencia ordenó el desarchivo de la indagación preliminar número 123, en averiguación de responsables, y el envío de las diligencias a esta Corporación a fin de resolver el conflicto presentado. (fls. 116 a 153 c. anexo No. 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales

de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que

tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones. 2.- Objeto del conflicto.

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer el proceso penal en averiguación de responsables, por la muerte de una persona de sexo masculino sin identificar, en hechos ocurridos el 6 de marzo de 2003, en la vereda Santana del Municipio de Guamal (Meta). 3.- De la solución del conflicto. Seria del caso que la Sala abordara el estudio del aparente conflicto planteado entre la FISCALÍA CUARENTA Y TRES DE LA UNIDAD NACIONAL DEL DERECHO HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS, con sede en Villavicencio y el JUZGADO CUARTO DE INSTANCIA DE BRIGADA con sede en Apiay, por el conocimiento de la investigación, por los hechos ocurridos el 6 de marzo de 2003, en la

vereda Santana del Municipio de Guamal (Meta), donde miembros del GAULA fueron investigados por la muerte de una persona de sexo masculino N.N., diligencias en las cuales mediante auto interlocutorio del 29 de abril de 2003 se abstuvo el Juez Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar, de aperturar investigación penal alguna. Debe destacar esta Colegiatura en el caso de autos, que el análisis que se emprenda para definir la jurisdicción que deba asumir la competencia, no implica un estudio sobre la responsabilidad de quienes presuntamente participaron en los hechos en que murió la víctima, pues ésta le corresponde única y exclusivamente a la autoridad que finalmente resuelva el asunto penal. Hecha la anterior aclaración se precisa, que de las piezas procesales arribadas a la actuación se estableció que por los hechos referidos, se adelantó investigación por parte de la Justicia Castrense, radicada bajo el número 019, en la cual se recaudaron las siguientes pruebas:  Acta de Inspección al cadáver (fls. 3 a 6 c. anexo No. 1) .  Orden de necropsia (fl. 7 c. anexo No. 1)  Huellas dactiloscópicas del occiso (fl. 8 c. anexo No. 1).  Informe de patrullaje del 6 de marzo de 2003 rendido por el GAULA (Fls. 9 a 14 c. anexo No. 1) .  Protocolo de necropsia del occiso y certificado de defunción (fls. 18 a 21 y 22 c. anexo No. 1)  Tarjeta de propiedad y seguro obligatorio del vehículo de placas

AKH993 (fl. 23 c. anexo No. 1)  Declaraciones de los señores MY. ROOSBELL LEÓN PINTO,

ST. JESÚS EBERTO MARTÍNEZ TORRES, SS. JAIME

ENRIQUE RIVERA PAHUANA, SS. NELSON JAVIER VARGAS

VARGAS, y SV. JOSÉ ALBEIRO MARTÍNEZ GUTIÉRREZ (fls.

28 a 40 c. anexo No. 1);  El informe fotográfico de la Inspección realizada al cadáver de N.N. (fls. 41 a 49 c. anexo No. 1).  Estudio realizado al arma de fuego decomisada, la cual era de uso privativo de las Fuerzas Militares, donde se estableció que la misma había sido disparada después de su última limpieza, y también que los cartuchos decomisados eran para fusil AK 47, dejando constancia además que en el oficio aparece relacionado el Fusil con el número 1098, pero el arma inspeccionada no posee número (fls. 59 a 61 c. anexo No. 1). Luego del acopio relacionado en precedencia, el Juzgado Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar de Villavicencio (para esa época), mediante auto del 29 de abril de 2003, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar adelantada en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 6 de marzo de 2003, en la vereda Santana del Municipio de Guamal (Meta), donde perdió la vida una persona N.N. de sexo masculino, por considerar que la conducta investigada era atípica, pues los orgánicos

militares ejecutaron acciones y directrices provenientes de su misión y deber legal, ante la conducta de la persona fallecida quien en la fecha indicada se encontraba ejecutando actividades ilícitas como integrante de las AUC, pues estaban extorsionando a los ganaderos de la región, y por ello se produjo un combate con los miembros del Gaula, luego del cual fue encontrado el occiso quien “vestía prendas civiles, portaba un fusil AK 47, un brazalete de las AUC, y portada un radio de comunicación ICOM ICV8 y un vehículo tipo automóvil”, concluyendo que los militares actuaron no solamente en defensa de las instituciones en cumplimiento de su deber legal, sino además para preservar su vida, pues de no haber reaccionado como lo hicieron habrían sido víctimas del grupo ilegal, lo cual implicaba que su actuación estuvo amparada por una causal de justificación del hecho, al haber actuado en legítima defensa. (fls. 50 a 55 c. anexo No. 1). Como se observa, de lo expuesto y de la relación de las piezas procesales existentes, el proceso adelantado por la justicia castrense, culminó con resolución inhibitoria mediante la cual se abstuvo de iniciar apertura de investigación al no encontrar mérito para proseguir con la misma en contra de responsables en averiguación, encontrándose debidamente ejecutoriada a la fecha, haciendo tránsito a cosa juzgada, manteniéndose incólume la doble presunción de acierto y legalidad y sobre la cual no le corresponde a esta Corporación realizar juicio de valor alguno, por no existir competencia Constitucional o Legal para

ello. Llama la atención de la Sala, el hecho de que diez años después, el 2 de octubre de 2013, la Investigadora Criminalística Luz Mila Pérez Camacho, hubiere realizado inspección judicial al expediente en cumplimiento de orden proferida por la Fiscalía Cuarenta y Tres Especializada UNDH y DIH de Villavicencio (fls. 73 a 74 c. anexo No. 1), y en el mes de noviembre de 2016, es decir, trece años después la Fiscalía Cuarenta y Tres Especializada UNDH y DIH de Villavicencio, solicite la entrega de indagación preliminar, bajo la afirmación de que no se realizó una investigación integral, porque no se realizó ninguna actividad para obtener información de la víctima, tampoco sobre el vehículo incautado y sobre la trayectoria de las heridas sufridas por el occiso, para ver si eran compatibles con un enfrentamiento armado en un operativo militar (fls. 82 a 85 c. anexo No. 1), destacándose que dicha petición fue elevada con argumentos que no fueron considerados suficientes por el juez castrense para acceder a su petición, pues propone conflicto positivo de competencias, realizando afirmaciones sin ningún soporte probatorio, cuando ni siquiera cuestionó la resolución inhibitoria de apertura de investigación formal proferida por la justicia castrense, ni en su oportunidad interpuso recurso alguno para controvertirla, quedando en firme, o debidamente ejecutoriada, con las consecuencias jurídicas que derivan de las mismas. Significa lo anterior, que adquiere firmeza lo ya considerado por la Sala, en el sentido de que hasta este instante procesal, el ente

investigador no cuenta con pruebas nuevas y diferentes a las que sirvieron de fundamento a la Justicia Penal Militar para proferir la cuestionada decisión, puesto que tal y como lo indicó el Juzgado Cuarto de Brigada, en su proveído del 18 de julio de 2017, las afirmaciones del ente Fiscal sobre la falta de investigación intgegral por parte del Juzgado de Instrucción Penal Militar, no se apoya en soporte probatorio alguno. Sobre este tema particular, cabe recordar que la resolución inhibitoria de abrir investigación formal, si bien no es una decisión definitiva, pues admite su revocatoria, sí se encuentra protegida por un claro elemento de firmeza que determina que, mientras no subsistan nuevos y diferentes elementos de prueba que desvirtúen aquellos que soportaron su producción, la misma se mantiene intangible como garantía de seguridad jurídica y de presunción de inocencia. A ese respecto la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1, señaló: 1 Sentencia de julio 5 de 2007. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Rad 2007-0019-11-001-02-30-015 “La Sala desde antaño tiene dicho que “El auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario

para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba -no puede aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número plural-, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el Funcionario Judicial para la adopción de la decisión inhibitoria”[4]. Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de «intencionalidad», voluntariedad [5], causales de inculpabilidad y de justificación [6], están vedadas en tratándose del auto que se abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio [7].” Lo anterior sin perjuicio, de que la presencia de un nuevo elemento que sobrevenga como prueba diferente a la que se arrimó al proceso con la capacidad jurídica de desvirtuar la decisión del juez castrense (artículos 458, 459 Ley 522 de 1999), permita que el funcionario a cargo de la investigación adopte las decisiones que se correspondan con esa novedad, entre ellas revocar el inhibitorio para proseguir con la instrucción, y si es del caso enviar el expediente ante la justicia ordinaria, o el representante del ente fiscal o plantear el conflicto correspondiente ante esta Superioridad. En tales condiciones, mientras se mantengan inmutables las

presunciones de acierto y legalidad que se desprenden de la resolución inhibitoria de autos, ni siquiera temas como la competencia para adelantar la actuación pueden discutirse, pues para que sea viable jurídicamente entablar cualquier debate procesal, se requiere lógicamente que el proceso se encuentre vigente y que las decisiones que se adopten tengan la virtualidad de ser ejecutables, aspectos que solo podrían predicarse si la actuación se está tramitando, pues inocuo e ilógico resultaría asignarle la competencia a una autoridad en concreto frente a un proceso que se encuentra archivado, máxime si de esa decisión no se deriva la posibilidad de que se revoque la resolución de archivo como sucede en el caso concreto, por no haberse acreditado nuevos elementos probatorios que enerven la ejecutoria formal que le es atribuible a dicha decisión. En ese orden de ideas, a esta Colegiatura no le queda camino jurídico diferente al de abstenerse de emitir pronunciamiento alguno, pues se repite, materialmente no existe el conflicto positivo de jurisdicciones planteado, pues ya la Justicia Penal Militar, profirió decisión el 29 de abril de 2003 por el Juzgado Sesenta y Tres de Instrucción Penal Militar de Villavicencio, para la epóca de los hechos, proveído revestido de presunción de legalidad, y que se encuentra debidamente ejecutoriado, se reitera por no haberse acreditado nuevos elementos probatorios que enerven dicha ejecutoria formal. En ese orden de ideas, se evidencia que el único camino jurídico vigente para la Fiscalía General de la Nación, a efectos de revivir o

retomar una investigación penal, cuando de por medio existe este tipo de pronunciamiento, no es otro diferente a la Acción de Revisión, finalidad única con la que se profirió la resolución que designó fiscales especializados para que estudiaran esa viabilidad, razón de más para que esta Colegiatura se abstenga de pronunciamiento alguno frente al conflicto de jurisdicciones planteado. Finalmente, resulta importante señalar que frente a un asunto similar ya esta Corporación se ha pronunciado en igual sentido, mediante proveído del 16 de septiembre de 2015, aprobado en Sala No. 77, dentro del proceso radicado bajo el número 11001010200020150222700, con Ponencia del doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA, y en la cual conformaron Sala los Honorables Magistrados PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Y WILSON RUIZ OREJUELA; y mediante decisión del 2 de marzo de 2016, aprobado en Sala No. 20, dentro del proceso radicado bajo el número 110010102000 201600141 00, con Ponencia de la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, y en la cual conformaron Sala los Honorables Magistrados PEDRO ALONSO

SANABRIA BUITRAGO, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, MARÍA

ROCÍO CORTÉS VARGAS,