CSDJ - F1100101020002017013290020170825150639-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 110010102000201701329 00 Aprobado según Acta No. 69 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria –FISCALÍA 39 SECCIONAL DE CALI -Valle del Cauca y la Jurisdicción Penal Militar –JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CALI -Valle del Cauca, con ocasión a la investigación que se adelanta por la denuncia interpuesta por la señora Flor Marina Arboleda Cabezas, en contra de un miembro de la Policía Nacional. ANTECEDENTES Los hechos que generan la actuación penal son los reportados por informe de la Policía Nacional de Cali, el 29 de octubre de 2016, en donde funcionarios de Policía Judicial informaron sobre la posible comisión del punible de tentativa de homicidio generándose para el caso con el radicado No. 760016000193201639265. En la declaración efectuada ante la Policía Judicial, la señora Flor Marina Arboleda Cabezas, indicó haber sido lesionada con arma de fuego por un Policía, relató los hechos manifestando encontrarse reunida con una amiga y viendo a unas personas quienes participaban en una protesta sobre la energía del barrio, cuando llegaron

miembros de la Policía y empezaron agredirlas y a lanzar piedras; posteriormente vio como lanzaron una piedra y quebraron una de las ventanas de una vecina de la torre donde ella vivía, desplazándose hacia ese lugar, por lo cual, la señora y ella fueron a reclamar al policía por los daños producidos, quien la estrujó fuertemente y utilizó palabras ofensivas, finalmente cuando dieron la espalda y habían caminado aproximadamente dos metros, sintió un “quemonazo” por el lado derecho del dorso, República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones volteó a mirar por donde escuchó el disparo y observó al Policía guardando su arma. Agregó que luego de esa situación llegó un carro de la Policía, conducido por miembros diferentes al agresor, los cuales la auxiliaron y la trasladaron directamente al centro asistencial en donde los médicos procedieron a hacerle una cirugía por lesiones en un pulmón. Asumido el conocimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación se efectuó el reparto del asunto para el adelantamiento de la investigación penal, correspondiéndole ésta a la Fiscalía 39 Seccional de Cali -Valle del Cauca, quien mediante oficio del 31 de enero de 2017 ordenó ampliación de entrevista a la víctima y práctica de pruebas.

POSICION DE LOS COLISIONANTES

FISCALÍA 39 SECCIONAL DE CALI -VALLE DEL CAUCA

El 1 de febrero de 2017, la Fiscalía 39 Seccional de Cali -Valle del Cauca dispuso remitir las diligencias relacionadas con el presunto punible de tentativa de homicidio, en donde fue víctima en la cual la víctima la señora Flor Marina Arboleda Cabezas, por cuanto se trata de una conducta en la que pueden estar incursos Agentes de la Policía. Argumentó para remitir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Militar, el hecho que los policiales, desarrollaron su actividad dentro del ejercicio de su servicio y en efecto es un miembro de la Policía Nacional, el presunto agresor de la señora Arboleda Cabezas, por lo cual en su sentir debe ser conocido por dicha autoridad.

JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CALI -VALLE DEL

CAUCA 2 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones Allegado el asunto a la Justicia Castrense, le correspondió conocer del caso al Juez 156 de Instrucción Penal Militar de Valle del Cauca, quien mediante oficio del 23 de marzo de 2017, dispuso decretar la apertura preliminar en averiguación de responsables por la presunta conducta punible de lesiones personales, por los hechos acaecidos el 29 de octubre de 2016 y dispuso la práctica de pruebas. Después de analizar el contenido de las diligencias, por proveído del 29 de junio

de 2017, consideró que su conocimiento no corresponde a esa jurisdicción pues la Justicia Penal Militar no debe asumir la investigación de todos los delitos en los cuales este directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución, si no en los casos de no existir asomo de dudas respecto a su accionar, por lo tanto, es la Fiscalía competente para atender llamados donde exista un aparente procedimiento policial Señaló que el fuero Penal Militar no puede cubrir a quienes realizan conductas punibles no acatando los deberes de protección y garantía asumidos por el Estado Colombiano y señalado claramente para la Policía Nacional en el artículo 218 de la Constitución Política de Colombia. Conforme a lo anterior dispuso la remisión del expediente ante esta Corporación a efectos de fijar la jurisdicción que debe conocer de la investigación penal, al advertir que el conocimiento de los mismos no corresponde a la Justicia Penal Militar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un 3 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros 4 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas

jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 3., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Conforme con lo anterior, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga un agente de la policía, por el presunto punible de lesiones personales, siendo víctima la señora Flor Marina Arboleda Cabezas.

3. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero

Castrense. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la

sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque 6 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código

Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo estatuto castrense ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001.

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Conflicto de Jurisdicciones hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

3. El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

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4. Caso Concreto.

Se trata de la Investigación Penal adelantada, en contra de un miembro de la Policía Nacional activo, indeterminado, por los hechos acaecidos el 29 de octubre de 2016, en donde la señora Flor Marina Arboleda Cabezas, sufrió herida con proyectil de arma de fuego por parte de un Policía, manifestando que cuando llegaba a la casa de una amiga, en un sector en donde la comunidad protestaba por la falta de energía, se presentaron roses entre los ciudadanos y los agentes, por lo cual ésta le sugirió a su compañera retirarse del sector y no agredir a la policía; sin embargo, uno de los agentes le empezó a lanzar palabras

irrespetuosas y posteriormente cuando se siguieron alejando del sitio de la contienda, desenfundó su arma y disparó, impactando el proyectil en el costado izquierdo de la columna vertebral de la demandante. No obstante lo anterior y en atención al tipo penal por el cual se realiza la investigación, esto es, Lesiones Personales Dolosas, de suyo es que no puede ser conocida por la Justicia Penal Militar, por cuanto el ilícito es por el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario, y conforme a la misma descripción del tipo penal y el bien jurídico tutelado, excluye per se, su conocimiento a esa justicia especializada; ya que la desproporción de la fuerza, el actuar por fuera de los reglamentos, la Ley y la Constitución, en el cumplimiento del servicio que le está estatuido a la Policía Nacional, no puede ser considerado un acto propio del servicio o relacionado con el mismo; que es en lo que se funda, entre otros, el conocimiento de ciertos asuntos a la Justicia Penal Militar. Además de lo anterior, en el presente caso incluso y conforme a la descripción de los hechos materia de investigación penal, existen serias dudas que el mismo 9 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones obedezca a procedimientos establecidos por la institución para restablecer el orden público Ahora bien, atentar contra una persona en estado de indefensión agrediéndola

verbalmente y ocasionándole una herida con arma de fuego, no es una conducta que de ser cierta, pueda ser considerada un acto del servicio en relación directa e inescindible al mismo, por cuanto, no dan cuenta de la existencia de la nitidez exigida para la excepción al principio del Juez Natural General y los precedentes existentes, en consecuencia se deberá atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía 39 Seccional de Cali -Valle del Cauca, para que sin más dilación se continúe el trámite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO. ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la Fiscalía 39 Seccional de CaliValle del Cauca, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO. Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali -Valle del Cauca. TERCERO. Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales. 10 República de Colombia Rama Judicial

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COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11 República de Colombia Rama Judicial

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