CSDJ - F11001010200020170140100ADJUNTA20171124144549-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 01 de noviembre de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 093 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201701401 00

ASUNTO A DECIDIR Sería del caso que esta Sala Colegiada estudiara la queja presentada contra el funcionario judicial Alberto Vergara Molano, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, de no ser porque se advierte una causal de extinción de la acción disciplinaria. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL DE ÚNICA INSTANCIA Hechos. – Tuvo origen la presente acción disciplinaria en la remisión de competencia ordenada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 13 de junio de 2017, a través del cual se puso en conocimiento los derechos de petición presentados los días 18 de noviembre de 2016, 24 de enero y 3 de abril de 2017 por el señor Guillermo Antonio Monsalve Hernández, en los que solicitó investigar al funcionario judicial Alberto Vergara Molano, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, porque al resolver el incidente de desacato el 2 de mayo de 2007 presentado por el incumplimiento de la tutela número 2006 – 03057, modificó el fallo en perjuicio del accionante y del principio

de cosa juzgada.

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M. P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado Nº 110010102000201701401 00

Referencia: Funcionario Única Instancia Aportó el solicitante con la petición de la investigación en copias los derechos de petición radicados, piezas procesales del incidente de desacato, junto con la providencia de 2 de mayo de 2007, fallo de tutela de 12 de mayo de 2008 presentada contra el Consejo Superior y Seccional de Bogotá de la Judicatura, escrito dirigido a la Corte Constitucional con el fin de revisar la actuación del disciplinable, entre otros memoriales presentados con posterioridad a la decisión cuestionada, con los que el investigado sólo manifestó estarse a lo resuelto en la providencia de 2 de mayo de 2007, so pena de aplicar los correctivos de Ley.

También arribó a esta instancia el quejoso, escrito denominado “derecho de petición”, en el que solicitó conocer el estado de la presente acción disciplinaria, adjuntó copia del fallo de tutela de 4 de octubre de 2006 y del auto de 28 de julio de 2007, con el que se enteró del reparto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.”, en concordancia con los artículos 193 y 194 de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único. Facultad constitucional y legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable. En razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido Acto Legislativo, el 2

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Referencia: Funcionario Única Instancia cual dispuso que “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial...”. Transitoriedad que fue avalada mediante Auto 278 de 9 de julio de 2015 proferido por la Honorable Corte Constitucional, proveído que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros

de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Asunto a tratar. - Para que la conducta denunciada sea sancionada a la luz de esta jurisdicción, debe ser típica1, antijurídica2 y culpable3, aunado a la necesidad de que obre en el expediente elementos de juicio que conduzca a la certeza4 sobre la existencia de la falta. La Corte Constitucional en sentencia C – 713 de 2012, ponencia del entonces Magistrado Mauricio González Cuervo, resaltó frente al principio de tipicidad que “en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que ha sido 1 Artículo 4°. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán

investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. 2 Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002, por el cargo analizado. 3 Artículo 13. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. 4 Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. 3

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Referencia: Funcionario Única Instancia denominado el de las normas en blanco. Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras”

(Subrayado y negrilla de la Sala). Al establecerse el margen de infracción, el operador judicial debe direccionar la investigación en la finalidad del derecho disciplinario, que a voces del Tribunal Constitucional se centra en la prevención y buena marcha de la gestión pública, así

como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro5. Así mismo resaltó la Corte Constitucional que “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta”6 (Negrilla y subrayado). Finalmente, la Corte Constitucional resaltó frente al principio de culpabilidad que consiste en reprimir todas las conductas “de acto, por el cual “sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente”7 (Negrilla y subrayado de la Sala), calificación jurídica que está orientada a la intención o voluntad de causar un daño, es decir, si el infractor actuó de manera culposa o dolosa, atendiendo la levedad o gravedad de la misma. Caso concreto. – Los hechos denunciados se circunscriben en que el profesional Alberto Vergara Molano, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, conoció el incidente de

5 Sentencia C – 948 de 6 de noviembre de 2002, ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis 6 Ibídem. 7 Sentencia C – 365 de 16 de mayo de 2012, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4

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Referencia: Funcionario Única Instancia desacato número 2006 – 03057 adelantado por el quejoso contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y que si bien adelantó el trámite correspondiente, declaró el 2 de mayo de 2007 cumplido el fallo de tutela proferido el 4 de octubre de 2006 sin que ello obedeciera a la verdad, así como posterior a dicho pronunciamiento, ha negado todas las solicitudes presentadas, con fundamento en el proveído cuestionado.

Advierte esta Colegiatura que los hechos denunciados por el quejoso, se retrotraen a la providencia proferida el 2 de mayo de 2007 por el investigado Alberto Vergara Molano, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, porque si bien el quejoso manifestó en los cuatro escritos presentados la inconformidad en diferentes temporalidades, todas convergen en la modificación que hizo el disciplinable en el fallo cuestionado. Concretada la inconformidad denunciada por el señor Guillermo Antonio Monsalve

Hernández, en cuanto su descontento proviene del fallo del incidente de desacato proferido el 2 de mayo de 2007, resalta esta Colegiatura que en atención al artículo 30 de la Ley 734 de 2002, el cual establece los términos de prescripción de la acción disciplinaria, en que “prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto” (Negrilla y subrayado de la Sala), esta jurisdicción no goza de competencia para pronunciarse de fondo, porque al hacer el computo de las fechas, debió el interesado acceder a la administración de justicia hasta el 1 de mayo de 2012, a fin de evitar la aplicación de dicho fenómeno. Debe esta Colegiatura hacer una precisión respecto de la modificación que hizo la Ley 1474 de 2011 o también conocida como el Estatuto Anticorrupción al artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por cuanto introdujo la caducidad de la acción disciplinaria cuando “transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de 5

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Referencia: Funcionario Única Instancia investigación disciplinaria”, término que se computa como lo establece el artículo 30 ibídem,

pero adicional a ello, el Legislador consignó que “la acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria”. Por consiguiente, no se hace necesario entrar a estudiar a profundidad la norma reseñada, porque los hechos que se le cuestionan al investigado Alberto Vergara Molano, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, ocurrieron con anterioridad a la expedición de la misma. La Corte Constitucional en sentencia C – 416 de 28 de mayo de 2012, ponencia de Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, refirió frente a la prescripción que “es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley…, a la postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción” (Negrilla de la Sala). Transcurridos los 5 años establecidos en el Código Único Disciplinario, la titularidad del Estado para conocer de los asuntos disciplinarios adelantados contra los servidores públicos y los funcionarios judiciales8, no puede ser operada a través de esta jurisdicción, porque tal como lo indica la Corte Constitucional “La prescripción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”, en consecuencia “obra a favor del procesado, quien se beneficia

de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica, pues no puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra” 9 Al ser la prescripción un fenómeno que tiene como efecto la perdida de la potestad sancionatoria que le asiste al Estado para investigar y sancionar las conductas puestas 8 Artículo 2 de la Ley 734 de 2002. 9 Corte Constitucional, sentencia c – 410 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6

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Referencia: Funcionario Única Instancia en su conocimiento, no podrá esta Sala Colegiada entrar a estudiar la queja presentada por el señor Guillermo Antonio Monsalve Hernández, porque al evidenciar la presencia de esta figura jurídica, se advierte que existió competencia para los fines pertinentes, hasta el 1 de mayo de 2012.

Por ende, al estar configurada la prescripción de la acción disciplinaria como una causal de extinción de la misma, procederá esta Sala Colegiada a terminar y archivar de manera definitiva el presente asunto en favor del investigado Alberto Vergara Molano, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero. – TERMINAR la investigación disciplinaria en favor del funcionario Alberto Vergara Molano, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá; en consecuencia, archivar de manera definitiva, la acción por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. – Por Secretaría de esta Sala, comunique al quejoso y notifíquese a los intervinientes de la presente decisión, en los términos establecidos en la Ley 734 de 2002. Tercero. – Por Secretaría líbrense las comunicaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Funcionario Única Instancia

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 8