CSDJ - F11001010200020170143000ADJUNTA20170905154720-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000 201701430 00 Aprobado según Acta No. 67 de la misma fecha

REF: CONFLICTO DE COMPETENCIAS ASUNTO La Sala procede a pronunciarse respecto del conflicto aparente de jurisdicciones planteado por el Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar con sede en Puerto Berrio (Antioquía), a cargo del proceso penal seguido contra el SV. RODRIGO ANTONIO GUTIÉRREZ, advirtiéndose que no se encuentra debidamente trabado.

ANTECEDENTES RELEVANTES Los hechos que dieron origen a la presente actuación fueron narrados en informe del 21 de mayo de 2007 suscrito por el señor TC. JULIO A. PINZON AREVALO, Comadante de la fuerza de Reacción Divisionaria de la Séptima División, así: “… Los hechos sucedidos el 20 de mayo de 2007 cuando en combate el pelotón Cazador 1 orgánico del Batallón Bárbula, causó la muerte de un sujeto, así: En desarrollo de la operación Majestad misión táctica No. 231 Muisca bajo el mando operacional de la BR 14 y como unidad agregada a la Fuerza de Reacción Divisionaria de la Séptima División y al mando del señor CP. GUTIERREZ RODRIGO ANTONIO, de acuerdo a inteligencia de

combate se pudo establecer la ubicación de un grupo aproximado de cinco posibles terroristas pertenecientes a la organización de bandas criminales al servicio del narcotráfico, en el sitio conocido como quebrada Matanza en coordenadas 07º 34 30” y 74º 47 55” del municipio del Bagre Antioquía, lugar hasta donde se desplazó el pelotón Cazador 1 y donde una vez estos advirtieron la presencia de las tropas reaccionaron abriendo fuego contra las mismas estableciendo un combate por aproximadamente 10 minutos, del cual como resultado las tropas causaron la muerte en combate a EDUARDO MARCIA DIAZ DIAZ CC 10.882.053 de Remedios Antioquía, quien portaba una Pistola Taurus 9 mm, y un revolver llama calibre 38 con un proveedor y munición para las mismas, sujeto perteneciente probablemente a estas bandas criminales…”.

2. El Agente del Ministerio Público MARIO GERMAN ARDILA MATEUS, Procurador 198 Judicial I Penal, presentó escrito de incidente de competencia (fl. 1161) donde señaló que de acuerdo a los hechos investigados y las pruebas recaudadas conllevan a determinar que la conducta delictiva se enmarca dentro del tipo penal de homicidio en persona protegida definida y sancionada en el artículo 135 del Código Penal Colombiano, cuya investigación y juzgamiento compete a la Jurisdicción Ordinaria, específicamente a la Fiscalía General de la Nación.

Consideró que el hecho investigado no fue presuntamente consumado en relación directa con la función militar, toda vez que de las declaraciones

vertidas por uniformados, desde el mismo inicio de la investigación por parte de la SIJIN de Antioquía, las diferentes versiones libres adelantadas son contradictorias entre sí, si se tiene en cuenta que los soldados afirman que fueron estos quienes lanzaron la proclama, pero en la versión del Cabo Gutiérrez, este se atribuye dicha función; de otro lado todos los uniformados afirmaron que reaccionaron con sus armas de dotación luego que el parrillero que iba en la motocicleta les disparara con una pistola y un revolver, generándose así el combate por espacio de 10 a 15 minutos, cuando la prueba técnica practicada al cadáver, es indicativa de que no pudo haber accionado ningún arma de fuego porque arrojo resultados negativos. Agregó que el occiso no era miembro de ninguna banda criminal, con base en la declaración de la cuñada SILVANA HINESTROZA MENDOZA quien indicó que este trabajaba como moto taxista y que y que su muerte se produjo en condiciones muy distantes a las de un conflicto armado.

3. En providencia de 21 de julio de 2017, el Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar con sede en Puerto Berrio, decidió “Despachar desfavorablemente el incidente de competencia propuesto por el agente del Ministerio Público, solicitando a esta Superioridad resolver la impugnación de competencia presentada por el agente del Ministerio Público.

Argumentó el Juez 43 de Instrucción Penal Militar: “(…) Este despacho considera que existe la relación causal entre el delito y el servicio lo cual permite aplicar la excepción a la regla general y por consiguiente la competencia debe ser radicada en la Jurisdicción Penal Militar, por lo tanto,

no existiendo elementos de juicio para que la Jurisdicción Ordinaria asuma el conocimiento de las presentes diligencias, no se accederá a la petición consignada en la impugnación de competencia del agente del Ministerio Público MARIO GERMAN ARDILA MATEUS Procurador 198 Judicial I Penal, en consecuencia, se enviarán los cuadernos de copia del sumario a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que allí se decida de plano en quien radica la competencia para conocer de este asunto”: CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Se observa necesario en primer término precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”1 En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones2, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una

1 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 2 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos: distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia.

En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado para administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca. La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política3, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de

que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura. 3 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar (…)”. 4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

Caso concreto. En el caso sub judice, es evidente que no existe conflicto de jurisdicciones, por la potísima razón de que el mismo no se encuentra debidamente trabado, es decir, no se cuenta con el pronunciamiento de dos órganos o autoridades judiciales, tal como lo enseña la doctrina sobre el tema, veamos: “El conflicto se plantea porque dos órganos que corresponden a distintas

jurisdicciones, sostienen que a ellos corresponde el conocimiento de un proceso determinado, pero también puede consistir en que las dos se niegan a conocer de él”.5 Así las cosas, el conflicto de competencia solamente puede presentarse entre, al menos, dos funcionarios judiciales que consideran cada uno ser o no competentes para conocer del caso. En otros términos, hay conflicto cuando existe una verdadera pugna por asumir una determinada actuación o negarse a conocerla y cualquiera de las dos situaciones los jueces, trabados en conflicto, deben anunciar las razones jurídicas por las cuales reclaman o repudian el conocimiento del asunto particular. Lo anterior permite colegir sin mayor esfuerzo ni elucubraciones jurídicas, que en el presente caso no existe “conflicto de jurisdicciones” pues se cuenta con el pronunciamiento de una sola autoridad judicial como lo es el Juzgado Cuarenta y Tres de Instrucción Penal Militar, pues si bien el Agente del

5 EDUARDO PALLARES, DICCIONARIO DE DERECHO PROCESAL CIVIL.

Ministerio Público presentó escrito de incidente de competencia (fl. 1161) donde señaló que la investigación y juzgamiento del presente caso compete a la Jurisdicción Ordinaria, específicamente a la Fiscalía General de la Nación, dicho funcionario no tiene la calidad de autoridad judicial. En consecuencia, esta Colegiatura procederá por razones de celeridad y economía procesal a remitir las diligencias a la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener el pronunciamiento de la autoridad penal ordinaria. Lo anterior, toda vez que cuando realmente surgen los conflictos de

competencia entre diferentes jurisdicciones, es necesario que los respectivos Despachos judiciales se pronuncien y remitan las diligencias a esta Sala para que en virtud del numeral 6 del artículo 256 de la Carta Política, sea dirimido. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Abstenerse de dirimir el presente conflicto y remitir el expediente a la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, con sede en Puerto Berrio Antioquía, a fin de que se emita el pronunciamiento que considere pertinente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÒN DE GÒMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Expediente No. 110010102000201701430-00

Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA Aprobado según Acta de la Sala No. 67 del 16 de agosto de 2017

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. La suscrita Magistrada no comparte la decisión de abstenerse de resolver la impugnación de competencia presentada por el Procurador 198 Judicial I Penal de Puerto Berrio –Antioquia Mario German Ardila Mateus, bajo el argumento de que dicho funcionario no tiene la calidad de autoridad judicial, y en este sentidoesta Superioridad no sería competente; postura que contradice la línea jurisprudencial aplicada por la Sala a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, veamos. Antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000-, hacia el Sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002 -Ley 906 de 2004-, esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de competencia, se requería como elemento esencial, la investigación de los representantes de cada jurisdicción, por ello debía existir la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando el litigio para dirimirlo -conflicto positivo-, o ambas rehusando su conocimiento -conflicto negativo-, y que el proceso no hubiese sido fallado. Por ello cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y en consecuencia la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al

representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y una vez cumplido tal requerimiento se procedía a adoptar la decisión correspondiente en derecho. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de esta Corporación la discusión respecto a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para hacerle frente a un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado No. 200601121 00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20046, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el

trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por 6 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Posteriormente, en el radicado No. 200902089 00, por auto aprobado en Sala de septiembre 14 de 2009 – Acta No. 092, con ponencia de la también ex Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad se abstuvo de hacer un

pronunciamiento de fondo orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién se le concedía la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. (Sic). Luego de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “…la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones al representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”.(Sic). Dicha determinación contó con aclaración de voto de los ex Magistrados Nancy Ángel Müller, José Ovidio Claros Polanco, Henry Villarraga Oliveros y Angelino Lizcano Rivera, al estimar que en oportunidad anterior – en el

radicado No. 200902080 - Acta No. 083 de agosto 10 de 2009-, con ponencia de este último, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto). Bajo tales lineamientos, se resolvieron entre otros, el radicado No. 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del ex Magistrado Wilson Ruiz Orejuela y el radicado No. 201002164 00, del 11 de agosto de 2010 M.P José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero” u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la apoderada de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones, decisión aprobada

mediante el Acta No. 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado No. 201102875 00 M.P. José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales al interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, en el caso examinado frente a las víctimas. En tal sentido, definió la misma, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla. Caso similar es el que aprobó la Sala en esta oportunidad, desconociendo su propia línea jurisprudencial y postura ya consolidada para el conocimiento de las impugnaciones de competencia, pues lo que procedía era un pronunciamiento de fondo. En estos términos, dejo suscrito salvamento de voto a la providencia adoptada en acta de la referencia. Atentamente,

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada