CSDJ - F11001010200020170148400ADJUNTA20180111152828-2017

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 13 de diciembre de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 104 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201701484 00

ASUNTO A DECIDIR Se pronuncia la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Septimo Administrativo del Circuito de Sucre y el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal Sucre, con ocasión de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta por Ketty de Jesús Fúnez Rivera contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1.- la demandante a través de apoderada interpuso medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, con la finalidad de que en el marco del proceso contencioso administrativo se declare la Nulidad del Acto No. S-2016-305638-7000, expedido por el ICBF que dio respuesta negativa al Derecho de Petición con radicado Sim No. 29802053, sobre el reconocimiento de salarios y prestaciones laborales a madres comunitarias. A título de restablecimiento solicitó la accionante, se declare que se encontraba vinculada a las asociaciones de Padres de Hogares de Bienestar Fundación y Asociación sin ánimo de lucro como supuesta trabajadora voluntaria, desde 1 de enero de 1993 hasta el 30 de enero 2014, como Intermediaria de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. De igual manera se declare que entre el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar y la demandante, quien se desempeñó como

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones madre comunitaria, se configuró una verdadera relación laboral en cumplimiento de los tres elementos: prestación del servicio, subordinación y remuneración.

Como consecuencia a lo anterior, le sean cancelados los salarios, prestaciones y demás emolumentos que la ley le otorgue, al existir una relación laboral en calidad de empleada pública, o trabajadora oficial desde el 1 de enero de 1993 hasta 30 de enero de 2014.

CONCEPTO DEL JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

SINCELEJO.

Presentada la demanda, en auto de 8 de abril de 2017 el Despacho declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto, al considerar que de acuerdo con el artículo 155 del CPACA los jueces administrativos conocerán en primera instancia de: “de los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquiera autoridad. (…)”. En tanto la competencia asignada a los jueces laborales contemplada en el capítulo 1, articulo 2 numeral 1 del Código Procesal Laboral, preceptúa que conocerán de: “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”. Para

la cual hizo referencia a la Sentencia de Tutela 480 de 2016 de la Corte Constitucional “(…) ante la verificación del cumplimiento de los tres elementos esenciales vistos en precedencia, esta Sala constata que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias si existió contrato de realidad desde el 29 de diciembre de 1988º desde la fecha en que con posterioridad se haya vinculado al programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa”. El Decreto 289 de 12 de febrero de 2014 estableció que las madres comunitarias serian vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Consideró no ser competente para tramitar el asunto al tener fuente en un contrato 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones de trabajo, pues las controversias derivadas del mismo deberán ser conocidas por

la Jurisdicción Ordinaria. CONCEPTO DEL JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE COROZAL, SUCRE Allegadas las diligencias al Despacho en auto de 8 de mayo de 2017 resolvió rechazar la demanda por falta de jurisdicción, para lo cual hizo énfasis en la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar definida en el

artículo 19 de la Ley 7 de 1979, como un establecimiento público descentralizado del cual todos sus empleados tienen el carácter de empleados públicos tal como lo estipula el artículo 2 del Decreto 1848 de 1969. Solo serán trabajadores oficiales los que prestan sus servicios en la construcción y sostenimiento de las obras públicas con excepción a los de dirección y confianza. Según el Despacho, una persona que ejerce funciones comunitarias no puede ser un trabajador oficial, sino un empleado público, pues la labor de madre comunitaria no es una labor que encuadra en la construcción y mantenimiento de las obras, nótese que la actora es empleada pública, por lo tanto es la Jurisdicción Contenciosa administrativa la instituida para conocer de los dichos asuntos. En virtud de lo anterior dispuso la remisión de las diligencias a esta Corporación por ser la competente para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. El artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política indica que corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Por su parte, el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su numeral 2° dispone que son funciones de esta Superioridad: “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral Segundo de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo

Seccional”. Tal facultad constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinada. En razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, el cual dispuso que “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial...” Transitoriedad que fue avalada mediante Auto 278 del día 9 de julio de 2015 proferido por la Honorable Corte Constitucional, proveído que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino

también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: 4

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los despachos judiciales. Del asunto a resolver. Se discute el conocimiento en el sub examine de la acción de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, instaurada por la apoderada de la señora Ketty de Jesús Fúnez Rivera, a fin de que se declare la nulidad del acto

administrativo que negó el pago de salarios y prestaciones sociales solicitadas en virtud de haberse desempeñado como Madre Comunitaria entre los años de 1998 hasta el 2014. Pretende se declare la existencia de la relación laboral con el ICBF y como consecuencia el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos a que considera tiene derecho. Solución del caso. El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas

clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el Legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la Ley a conocer de determinado litigio. Entonces, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. Sin embargo para que se obtenga un pronunciamiento sobre definición de competencias es imperioso la existencia del conflicto así planteado, es decir que autoridades judiciales de diferentes jurisdicciones se disputen el conocimiento del asunto sometido a estudio o se declaren incompetentes para conocer del mismo, como se dejó explicado en precedencia, por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales se pronunciará en lo relativo a señalar la jurisdicción competente para conocer de la demanda de Nulidad y restablecimiento

instaurada por la señora Ketty de Jesús Fúnez Rivera contra el ICBF. La pretensión de la actora radica en que se declare la existencia de un contrato de trabajo al cumplirse los tres elementos de la relación laboral (subordinación, 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones prestación del servicio y remuneración al haberse desempeñado como madre comunitaria.

En este punto es necesario traer a colación lo indicado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia de Tutela 480 de 1 de septiembre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, quien al respecto consideró: “Si bien la labor de madre comunitaria del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, desde sus inicios, fue concebida como una actividad que supuestamente no implicaba una relación laboral, lo cierto es que solo a partir del año 2012 se desechó tal postura e inició el reconocimiento y adopción gradual de su verdadera naturaleza, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 289 de 2014, mediante la suscripción de contratos de trabajo para que las madres comunitarias tengan todas las garantías y derechos consagrados en el Código Sustantivo de Trabajo. (subrayado por la Sala). (…) Se declarará la existencia de contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFy cada una de las ciento seis (106)

accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 ya relacionadas, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. (…) Para tal cometido, se verificó la configuración de cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) un salario como retribución del servicio; y (iii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. Todo esto, con la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos laborales que reclaman las 106 accionantes, ante el presunto desconocimiento sistemático de 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones esos derechos por parte del ICBF, entidad que, según ellas, supuestamente ha implementado estrategias jurídicas encaminadas a ocultar un contrato de trabajo real y así evadir las verdaderas obligaciones que emanan del mismo.

De igual manera cabe recordar lo dicho por el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil el 2 de diciembre de 1996: “…Las personas que colaboran en los Hogares Infantiles mediante contrato laboral,

esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios hogares infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica1; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos; en consecuencia no son empleados públicos ni trabajadores oficiales”2. De acuerdo con lo contemplado por la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y al observar lo solicitado por la demandante, en cuanto a la existencia de la relación laboral, no cabe duda que dicho asunto se encuadra en lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, que indica la competencia de la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades: laboral y de seguridad social, a la cual le corresponde definir los asuntos referentes a “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”. Presupuestos, los cuales comparte esta Corporación, por cuanto la pretensión de la actora radica esencialmente, en que teniendo en cuenta los tres elementos de la relación laboral (subordinación, prestación personal del servicio y subordinación), se declare entre las partes la existencia de un contrato de trabajo y como consecuencia se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios 1 El Hogar Infantil “Mi jardín” cuenta con personería Jurídica reconocida mediante resolución N° 1732 del 14 de julio de 1978 (fl. 16). 2 Radicado N° 907, C.P. Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones y prestaciones, en virtud de haberse desempeñado como madre comunitaria para el ICBF. Dada la naturaleza y especialidad del asunto, y en atención a la real pretensión del litigio, se advierte que el juez natural del asunto no puede ser sino el Ordinario en lo laboral.

Además, vale la pena mencionar en el caso sub examine que el artículo 155 numeral 1º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, se excluye de la competencia de los jueces administrativos en primera instancia los asuntos que provengan de un contrato laboral así: “Artículo 155. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Subrayado fuera del texto) De acuerdo a lo anterior, se evidencia, en el sub lite, que la demanda va encaminada a la declaratoria de existencia de una relación laboral entre la demandante y el ICBF, dicho asunto sólo puede corresponder a la jurisdicción laboral a través de un pronunciamiento de fondo que acceda o niegue tal pretensión, al igual que el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que la

actora cree tener derecho al haberse desempeñado como madre comunitaria. A su turno el Decreto 289 de 2014, por el cual se reguló el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, en cuanto a la forma de vinculación de las Madres Comunitarias consagró: 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones “Artículo 2°. Modalidad de vinculación. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social”. (Subrayado por la Sala) En idénticas circunstancias fue aprobado en Sala 83 de 27 de septiembre 2017, conflicto radicado bajo el No. 110010102000201701800 00, con ponencia de la H.

Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez, quien consideró al respecto: “Evidentemente el presente litigio surge un tema que es inherente al Sistema de Seguridad Social Integral; y segundo, se origina entre un presunto trabajador voluntario y una entidad adscrita a la entidad pública como empleadora, por lo que la norma citada en precedencia se ajusta a los hechos descritos en las pretensiones del acto. Tampoco por el hecho de estar adscrito al ICBF al cual prestó sus servicios la

demandante, adquiere la condición de servidora pública, como lo consideró el Juzgado Laboral proponente del conflicto”. Así mismo en Sala 84 de 4 de octubre de 2017, fueron aprobados conflictos radicados bajo los No. 110010102000201701795 00, 110010102000201701794 00 con ponencia del H. Magistrado Camilo Montoya Reyes en el que señaló: “Como se evidencia, en el sub lite, la demanda va encaminada a la declaratoria de existencia de una relación laboral entre la demandante y el ICBF, dicho asunto sólo puede corresponder a la jurisdicción laboral un pronunciamiento de fondo que acceda o niegue tal pretensión, al igual que el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que cree tener derecho al haberse desempeñado como madre comunitaria” 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Por tanto, como las pretensiones contenidas en la demanda se desprenden de la búsqueda de declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, el juez natural del presente asunto no es otro que el Juez Ordinario en lo Laboral, por lo que se dirimirá el presente conflicto asignándole el conocimiento al Juzgado Segundo

Promiscuo del Circuito de Corozal Sucre. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales.

RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sucre y Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal Sucre, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto al segundo de los mencionados. Segundo.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal Sucre, y copia de la presente providencia al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sucre.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidenta 11

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 12