CSDJ - F1100101020002017014900020170825171934-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA UDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 110010102000201701490 00 Aprobado según Acta No. 69 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, con ocasión de la demanda Ordinaria Laboral presentada a través de apoderado por la señora LUZ MARINA JARAMILLO ARBOLEDA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a efectos que se declare la nulidad de la afiliación por medio de la cual realizó su traslado de las cotizaciones de pensión que realizaba al régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordene a COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el régimen de transición pensional, con los intereses moratorios y/o indexación. HECHOS Y PRETENSIONES El 17 de octubre de 2013, el apoderado judicial de la señora LUZ MARINA

JARAMILLO ARBOLEDA, formuló demanda laboral contra LAS ADMINISTRADORAS DE PENSIONES PORVENIR Y COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad absoluta de afiliación - traslado al régimen de ahorro individual a la Administradora de Pensiones Porvenir, contenidas en la solicitud de vinculación No. 051383, por inadecuada asesoría de aquella, y como República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado No. 110010102000201701490 00

Referencia: CONFLICTO consecuencia de lo anterior se entienda sin solución de continuidad su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones COLPENSIONES, por todo el tiempo de cotización conservando las condiciones pensionales previstas para el régimen de transición y se ordene a ésta última, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con los intereses moratorios y/o indexación de las condenas.

Como hechos relevantes en la demanda se dijo:  La actora cotizó al ISS, ahora COLPENSIONES, con diferentes empleadores privados y públicos, siendo beneficiaria del régimen de transición pensional de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 30 de julio de 1954 y al 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad.  El 23 de noviembre la actora decidió afiliarse (trasladarse) a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S.A., señalando que la entidad nunca le suministró información adecuada, suficiente y cierta, pues nunca se le explicó que eventualmente por trasladarse al RAIS perdería su derecho adquirido del régimen de transición pensional, es decir la demandada nunca cumplió con el deber del buen consejo que la compromete a un ejercicio activo ilustrando suficientemente, dando a conocer las diferentes alternativas, con los beneficios e inconvenientes.  Indicó que por tener más de 55 años de edad y más de 1000 semanas cotizadas se le debe reconocer la pensión de vejez.  La demandante laboró al servicio del Municipio de Medellín, desde el 1 de junio de 1994 como Historiadora, con un salario mensual de $ 1.355.227, ostentando la calidad de Empleada Pública. 2.- Actuación Procesal. Correspondió conocer de la demanda al JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, el cual mediante auto del 28 de noviembre de 2013, admitió la demanda y dispuso el trámite procesal pertinente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1149 de 2007. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO Una vez contestada la demanda y en desarrollo de la Audiencia de Conciliación y otros, el 23 de septiembre de 2014, el Juzgado de conocimiento señaló que el

litigio planteado debe ser resuelto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 104 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto se trata de una relación legal y reglamentaria entre servidores públicos y el Estado y la Seguridad Social de los mismos, regida por una persona de derecho público; al igual que hizo referencia al artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, en cuanto a la competencia General de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en tal razón decretó la nulidad de lo actuado y dispuso la remisión del proceso a los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín.(Folios 51, 154 a 157 c.o.) Una vez remitidas las diligencias por parte de la Jurisdicción Ordinaria, por reparto correspondió el presente asunto al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, Despacho que avocó el conocimiento del proceso una vez corregida la demanda y mediante auto del 31 de julio de 2015 dispuso el trámite correspondiente de conformidad con el artículo 172 del CPACA, sin embargo en desarrollo de la audiencia inicial, mediante proveído del 26 de abril de 2017 declaró su falta de jurisdicción y promovió el conflicto negativo de competencias ante esta Superioridad. Adujo el funcionario que la actuación que afecta lo relacionado con la pensión del demandante es la surtida por el Fondo Privado y su afiliación a él, asunto cuyo

conocimiento es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, en razón de ello dejo sin efecto el auto admisorio de la demanda y ordenó la remisión del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinarita del Consejo Superior de la Judicatura para que se dirima el conflicto propuesto.(Folios 253 y 254 c.o.) Manifestó a su vez que el artículo 2 de la Ley 712 de 2001 que modificó el Código de Procedimiento Laboral, determinó la competencia General para la Jurisdicción Ordinaria Laboral. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció:

“(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201701490 00

Referencia: CONFLICTO Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando

determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[P]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 de esta norma cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, el día 17 de octubre de 2013, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Del caso en concreto. Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín -Antioquia y Juzgado Décimo Administrativo Oral de Medellín -Antioquia, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral de primera instancia, presentada por la señora LUZ MARINA JARAMILLO ARBOLEDA, mediante apoderado, contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, para que se declare la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra el fondo de pensiones demandado, por vicio del consentimiento y en su lugar se disponga que dichas cotizaciones sean depositadas ante COLPENSIONES, declarándose que el demandante estuvo sin solución de continuidad en el régimen de prima media con prestación definida y ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber tenido más de 35 años de edad cuando entró en vigencia dicha ley. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener

en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este orden de ideas, se tiene que en efecto el actor al momento de su desvinculación ostentaba la calidad de empleado público, pero se encontraba afiliado para pensión ante un fondo privado, por ello es que precisamente se duele y pretende se declare la nulidad del contrato de afiliación al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en consecuencia se le declare sin solución de continuidad su afiliación a COLPENSIONES; por cuanto luego de ello, puede beneficiarse del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no es motivo de debate jurídico, iterando que el reclamó es sobre la validez del contrato de afiliación con la que se cambió de régimen de pensión, ya que conforme su decir el mismo tuvo vicios del consentimiento. Ahora bien, conforme al precedente pacifico de esta Corporación1 cuando actúa como máximo tribunal de conflictos de jurisdicción, ha de tenerse en cuenta al momento de dirimir los mismos, la voluntad demandataria de la parte que promueve el proceso, es decir sus pretensiones, que en el caso en concreto se busca la declaratoria de nulidad del contrato de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por PORVENIR S.A. y en consecuencia se depositen las cotizaciones que en dicha sociedad se efectuaron a COLPENSIONES, en donde además se declare sin solución de continuidad de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, administrada por la entidad estatal. Conforme con lo anterior se tiene, que en efecto su última afiliación y cotización

se efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra PORVENIRS S.A. y en efecto su última vinculación laboral se efectuó en una relación legal y reglamentaria al servicio de la entidad pública como es el Municipio de Medellín, es decir como empleado público, cumpliendo uno de los supuestos que habilitan a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a conocer del presente asunto; ya que el otro extremo consagrado en el numeral 4 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero no en cuanto a quien se le efectuaron las últimas cotizaciones 1 Radicado No. 110010102000201502359 00 M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO; Radicado No. 110010102000201402854

00. M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

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Referencia: CONFLICTO en pensión las cuales se realizaron a una sociedad de derecho privado; y por tanto al tratarse de un empleado público que al momento de su desvinculación al sistema de seguridad social integral en pensión estaba aportando a una sociedad de derecho privado es que el conocimiento del presente asunto le corresponde la jurisdicción ordinaria en su modalidad laboral, de manera independiente como concurran o no las entidades que deban asumir el pago de la pensión que en evento dado sean condenadas a ello por el respectivo juez natural y que se

determine si le asiste o no el derecho a ser beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para mayor claridad, resulta necesario tener en cuenta el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual determina los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso Administrativo y los que están excluidos, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” Acorde a los hechos, y al evidenciarse de contera que la última afiliación al sistema de seguridad social en pensión se efectuó a una entidad de derecho privado, de la cual es que precisamente se depreca la nulidad del contrato, por vicios del consentimiento, que afilió al demandante a PORVENIR S.A., es la razón para que en efecto el conocimiento del presente asunto corresponda a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, conforme a las reglas generales de competencia señaladas en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social, independientemente que se trate de un empleado público. Corolario de lo anterior, es necesario señalar que si la administración de la seguridad social de un empleado público no está en manos de una entidad de derecho público, no le compete a la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento del asunto en referencia y el mismo corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, tal como ha sido el precedente de esta Sala. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín -Antioquia y Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín -Antioquia, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral, presentada por la señora LUZ MARINA JARAMILLO ARBOLEDA, contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en el sentido de asignarla a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO SEGUNDO. REMITIR el expediente al Juzgado Segundo Laboral del Circuito

de Medellín -Antioquia para que conozca del proceso y copia de esta decisión al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín -Antioquia, para su información. Por la secretaría judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO

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ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dr. JULIO CESAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 110010102000 201701490 00 Aprobado en Sala No. 69 del 18 de agosto de 2017 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la

decisión aprobada, por cuanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura me ha negado de manera reiterada los impedimentos presentados para conocer de asuntos en los cuales figure como parte el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, por cuanto contra esa entidad impetré demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual se encuentra en trámite, en el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL, dentro del radicado No. 250002342000 201601879 00, como por ejemplo en el proceso radicado 110010102000201601446-00, Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRADO, negado en Sala 77 del 10 de agosto de 2013, y en el proceso radicado bajo el número 760011102000 201402839 01, Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS, negado en Sala 86 del 7 de septiembre de 2016. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 3-235-15-15 folios y 2 cd. 11 República de Colombia Rama Judicial

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Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra 12