CSDJ - F11001010200020170152200ADJUNTA20171206113257-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre cuatro de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201701522 00 Aprobado en Sala No. 084 de la misma fecha. ASUNTO Dirimir el conflicto negativo de competencia entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado Ciento Cuarenta y Seis Penal Militar de Bogotá, y la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, con ocasión del proceso por Homicidio que se adelanta contra el patrullero

VÍCTOR FABIAN PABÓN PABÓN.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES Da cuenta la investigación penal que el día 6 de enero de 2017, siendo aproximadamente las 22:50 horas, en la estación de Transmilenio ALCALÁ el auxiliar de la Policía Nacional David Gerardo Salazar Murcia procede a realizar un registro personal a 3 jóvenes afrodescendientes, hecho que ejecutó en el joven Cristian Antonio Alvarado, a quien cogió y no quería soltar hasta que logra zafarse y sale corriendo con sus compañeros Wilfrido Alvarado González y Wilber Antonio Alvarado González por la puerta de abordar los buses, atravesando la autopista e ingresando al barrio que queda frente a la estación. Cuando habían caminado una cuadra aproximadamente

son alcanzados por la Policía, razón por la cual continúan corriendo, quedando atrás Wilber Antonio, quien es abordado por el señor Patrullero VÍCTOR FABIÁN PABÓN PABÓN el que llega al lugar en una motocicleta XT-600 color negra conducida por un particular, el joven Wilber Alberto levanta las manos acercándose hacia el policía y cuando estaba a menos de un metro del funcionario y se disponía a dar vuelta rotando hacia la derecha el PT PABÓN PABÓN acciona su arma en contra de la integridad corporal de Wilber Antonio Alvarado González causándole grave lesión en región frontal derecha y como consecuencia de esta su deceso. Con base en los anteriores hechos, se sometieron a reparto las diligencias entre los Juzgados de Instrucción Penal Militar de Bogotá adscritos a la Policía Metropolitana de Bogotá, correspondiéndole al Juzgado Ciento Cuarenta y Seis de Instrucción Penal Militar, quien mediante auto del 17 de enero de 2017 inició investigación penal, por el delito de Lesiones Personales contra el Patrullero VÍCTOR FABIÁN PABÓN PABÓN, en la cual se escuchó las declaraciones de los señores policiales; Capitán William Jesús Rodríguez Sánchez, Auxiliar David Gerardo Salzar Murcia, al Intendente Juan Pablo Alarcón Algarra, Intendente Oscar Leandro Mojica Cordón, Patrullero Wilkins Alexis Rey Reyes, Subintendente Jesús Darío Cortés Contreras y el Intendente Román Rafael Reguillo Caicedo; los cuales manifestaron en sus declaraciones que el señor intendente Juan Pablo

Alarcón Algarra solicitó apoyo en la estación del Transmilenio de Alcalá porque habían tres sujetos afrodescendientes quienes al ser requeridos por el auxiliar bachiller David Gerardo Salazar Murcia, emprendiendo la huida por las puertas laterales costado sur occidental, llegaron a apoyar los patrulleros Alexis Rey Reyes y Víctor Pabón Pabón, quienes emprenden la persecución de los 3 sujetos, luego solicitó el patrullero Pabón Pabón apoyo a la Central de la Policía Metropolitana de Bogotá quien direcciona al Comandante de Troncal, señor Intendente Alarcón Algarra y el recorredor Intendente Reguillo Caicedo y unidades de vigilancia para que llegaran al sitio, momentos después el Patrullero Pabón Pabón solicitó una ambulancia informando que tenía un herido por arma de fuego, el médico reportó trauma craneoencefálico severo por herida de proyectil comprometiendo masa encefálica frontoparietal derecha, siendo remitido a la Clínica El Bosque; que el Patrullero Pabón Pabón informó que se apoyó de una motocicleta civil que pasaba por el lugar y da alcance a uno de los sujetos en la calle 13 A No. 46 – 33 y que al abordar a éste le intenta tomar el arma de dotación y en el forcejeo se acciona, ocasionándole una herida en la cabeza. Y todos coincidieron en que no fueron testigos precenciales de los hechos, que fue el mismo patrullero PABÓN PABÓN quien les manifestó que fue en un forcejeo

que se le disparó el arma e impactó en la humanidad del Joven Wilber Antonio. Mediante auto1 del 7 de abril del presente año, la Juez Ciento Cuarenta y Seis de Instrucción Penal Militar, ordenó remitir las diligencias a la Justicia Penal Ordinaria por competencia, y para evitar además duplicidad de investigaciones, como quiera la Fiscalía 307 URI de Usaquén está investigando estos mismos hechos. 1 Folios 100 al 104 del cuaderno 1. La funcionara castrense, argumenta la falta de competencia en jurisprudencia de la Corte Constitucional, al señalar que existen conductas punibles que son abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio; conductas que se escapan de la competencia de esa jurisdicción especial. Además aclara que el factor funcional como determinante para la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados en el artículo 3 de la Ley 522 de 199 y que por su misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense y por todas esas circunstancias es la justicia ordinaria la que debe aprehender la investigación y juzgamiento de esa clase de conductas. En la audiencia de formulación de acusación2 realizada el 13 de julio de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, ordenó enviar las diligencias a esta superioridad para que se dirima el conflicto de competencia planteado por la justicia castrense, en tanto

consideró que lo solicitado por la Fiscal 191 Seccional y la defensa estaba acorde con sus planteamientos relacionados con la falta de competencia y para evitar posteriores nulidades, lo mejor era enviarlo a esta Sala para que decidiera quién era el competente. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia 2 Folio 58 de la carpeta penal. Conforme con el numeral 6° del artículo 2563 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1124 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para

conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 3 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 4 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 2.- La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias5.

En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en

un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos 5 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 6 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito7.

En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo8. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"9. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas 7 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002.

8 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 9 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública,

consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la

especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho10. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional11 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será

competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que el Patrullero VÍCTOR FABIÁN PABÓN PABÓN, es Patrullero de vigilancia de la Estación de Policía de la calle 142. Así, para determinar la competencia, debe la Sala analizar si los hechos investigados se relacionan con el servicio. En este punto se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la 11 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Jurisdicción Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del aspecto objetivo o relación con el servicio: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Le corresponde entonces a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio. La investigación penal que se tramita en el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, da cuenta que el 6 de enero de 2017, a las 22:50, en la estación de Transmilenio de Alcalá el auxiliar de

la Policía Nacional David Gerardo Salazar Murcia procede a realizar un registro personal a 3 jóvenes afrodescendientes, inicialmente en el joven Cristian Antonio Alvarado, cogiéndole y sin quererlo soltar éste logra zafarse y sale corriendo con sus compañeros Wilfrido Alvarado González y Wilber Antonio Alvarado González por la puerta de abordar los buses, atravesando la autopista e ingresando al barrio que queda frente a la estación. Cuando habían caminado una cuadra aproximadamente son alcanzados por la Policía, razón por la cual continúan corriendo, quedando atrás Wilber Antonio, quien es abordado por el señor Patrullero VÍCTOR FABIÁN PABÓN PABÓN el que llega al lugar en una motocicleta XT-600 color negra conducida por un particular, el joven Wilber Alberto levanta las manos acercándose hacia el policía y cuando estaba a menos de un metro del policial y se disponía a dar vuelta rotando hacia la derecha, el PT PABÓN PABÓN acciona su arma en contra de la integridad corporal de Wilber Antonio Alvarado González causándole grave lesión en región frontal derecha y como consecuencia de esta su deceso. Es por todo lo anterior que la Juez Ciento Cuarenta y Seis de Instrucción Penal Militar considera que los hechos narrados no son con ocasión del servicio y por ello los remite a la Jurisdicción Penal Ordinaria para lo de su competencia. Una vez recibidas las diligencias por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, éste ordena remitirlo a esta Sala para que se dirima el

conflicto de competencia, en tanto esa jurisdicción consideró que tampoco son competentes. Todo lo anterior, lleva a la Sala a plantear, sin necesidad de entrar en el análisis de otros elementos probatorios, que existe duda de la relación de los hechos con el servicio, toda vez que de las solas declaraciones de los policiales, se pudo extractar que ninguno de ellos fue testigo presencial de los hechos, solo está el dicho del mismo acusado, el Patrullero VÍCTOR FABIÁN PABÓN PABÓN, pues él manifestó que fue en un forcejeo que se le disparó el arma, pero al parecer las personas que estaban en la calle, en el lugar de los hechos manifestaron otra cosa, además la persecución que realizó el patrullero fue fuera de su perímetro, entonces no surge o no se encuentra demostrada claramente la relación del servicio, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Sala, mediante providencia del 14 de agosto de 2013, radicado 110010102000 2013 01841 00, M.P. WILSON RUIZ OREJUELA, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto, existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. La Corte Constitucional en la sentencia C – 358 de 1997, expresó con

relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra el Patrullero VÍCTOR FABÍAN PABÓN PABÓN, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, para que proceda de conformidad con esta providencia; y copia de la misma, al Juzgado Ciento Cuarenta y Seis de

Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial