CSDJ - F11001010200020170160200ADJUNTA20180712151242-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Aprobado según Acta Nº 61 de la misma fecha Magistrada Ponente: Doctora FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado. 110010102000201701602-00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencias entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el JUZGADO 141 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ y la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la FISCALÍA 104 DE LA UNIDAD PRIMERA DE DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Y PATRIMONIO ECONÓMICO DE BOGOTÁ, para conocer del proceso penal radicado bajo el No. 110016000049201408005, seguido contra el policial TE. CRISTIAN STIP GARAY PENAGOS, por los hechos acaecidos el día 14 de diciembre de 2013, en los cuales se procedió a la inmovilización del vehículo de placas RMN409, de propiedad de la señora Luz Miriam Díaz Patigno, al parecer con una orden del Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá que fue señalada por el apoderado de la denunciante como falsa. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal

Radicado 110010102000201701602-00

Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Hechos. Fueron resumidos de la siguiente manera por parte de la Fiscalía General de la Nación: “Sería la oportunidad de revisar detenidamente la noticia criminal, este Delegado comparte la apreciación jurídica del denunciante al indicar que la hipótesis delictiva sobre la cual se ha de estructurar el correspondiente programa metodológico es la de Falsedad Material en Documento Público agravada por el uso y abuso de función pública, conductas descritas en los artículo 287, 290 y 428 del estatuto penal sustantivo, como quiera que la denunciante y víctima, Sra. LUZ MIRIAM DÍAZ PATIGNO,, acude a la administración de justicia con el fin de que se tutelen sus derechos luego de que le fuera “capturado” su vehículo en cumplimiento de una supuesta orden judicial vigente, conducta por ella atribuida al Subteniente de la Policía Nacional, CRISTIAN GARAY, distinguido con la Placa No. 001254, policial que le requirió su documentación en compañía de otro motorizado, quienes posteriormente le enseñaron una supuesta orden de inmovilización del vehículo de su propiedad identificado con las placas RMN-409”. (Sic a lo transcrito).

2. Posición de los Colisionados.

Con decisión de fecha 21 de julio de 2014 (fl. 39), la FISCALÍA 104 DE LA

UNIDAD PRIMERA DE DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Y PATRIMONIO ECONÓMICO DE BOGOTÁ, ordenó la remisión a la Justicia Penal Militar de la indagación No. 110016000049201408005, argumentando al respecto que los hechos narrados por la denunciante corresponden a República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ aspectos que guardan relación con el servicio que prestaba el Policía denunciado, puesto que la conducta cuestionada, consistente en inmovilizarle su vehículo al parecer con una orden judicial que ha sido falsificada, se refiere a un acto propio de las funciones de este último. Para sustentar jurídicamente su postura trajo a colación la Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Marina Pulido de Barón.

Por su parte, el JUZGADO 141 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ, mediante proveído del 31 de mayo de 2017 (fl. 114 y ss), declaró la falta de competencia para conocer de la investigación y por tanto ordenó el envío de las diligencias a esta Superioridad para dirimir el conflicto presentado. Al respecto consideró que el simple hecho de estar vinculada una persona a la Fuerza Pública, no implica per se que todas sus

actuaciones tengan relación con el servicio que se presta. Así las cosas, en el presente caso lo que se cuestiona es la presunta falsedad de un documento con el que se procedió a inmovilizar el vehículo de la denunciante por parte del uniformado encartado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones.

Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2. Objeto del Conflicto En el presente caso la FISCALÍA 104 DE LA UNIDAD PRIMERA DE DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Y PATRIMONIO ECONÓMICO DE BOGOTÁ, representante de la Jurisdicción Ordinaria remitió las diligencias a la Justicia Penal Militar, representada para el caso que nos ocupa por el JUZGADO 141 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ, que a través de proveído motivado, rechazó tal competencia remitiéndolo a esta Colegiatura para decidir lo que en derecho corresponda.

3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ Una vez establecida la competencia y previo a realizar anotaciones puntuales sobre el asunto en comento, considera oportuno esta Colegiatura,

realizar consideraciones generales sobre el fuero Penal Militar, a fin de ilustrar de mejor manera el debate planteado.

3. El fuero militar.

El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica...

El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene

una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”4. 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de las funciones que juró cumplir y respetar.

4. Decisión del caso.

Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la

sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen se cumple con el criterio subjetivo, toda vez que ha sido individualizado como funcionario de la Policía Nacional denunciado el TE. CRISTIAN STIP GARAY PENAGOS. Sin embargo, en cuanto al elemento funcional, consistente en la relación de los presuntos delitos con el servicio o la función propia de la Policía Nacional, se debe recordar que la misma tiene su génesis en el artículo 218 Superior, en virtud del cual el fin de este cuerpo civil armado es el “mantenimiento de las República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

AI respecto, el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente

de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles. Al respecto la honorable Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: “(...) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del

proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias de la Policía Nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esa Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial.

Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar la competencia para conocer de la investigación penal origen de la actuación. En ese contexto y como se dijo al inicio, no obran en el expediente pruebas que permitan determinar un nexo causal entre la comisión de la conducta investigada -situación fácticay el servicio encomendado al policial que tuvo participación activa en ella. Menos aún, se puede sostener que las conductas descritas en la denuncia, puedan tener relación directa con la prestación del servicio por parte del agente inculpado, pues no se debe perder de vista que lo denunciado, hace referencia a un procedimiento de inmovilización de un vehículo por parte del uniformado denunciado utilizando una orden del Juzgado

65 Civil Municipal de Bogotá, respecto de la cual existen reparos sobre su autenticidad. República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ No es dable para este Juez del Conflicto, entrar a establecer la veracidad de la narración realizada en la denuncia y por ello, no puede emitir juicios de valor, sobre la posible ocurrencia de los hechos descritos, no obstante, la conclusión a la que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por las autoridades respectivas, no puede ser otra que el adelantamiento de la investigación debe corresponder a la Jurisdicción Ordinaria.

Así las cosas, las conductas penales que pudieran derivarse por las posibles irregularidades cometidas por el uniformado inculpado, si en cuenta se tiene que los hechos están enmarcados en la presunta falsedad de un documento público, esto es, de una orden emitida por el Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá para inmovilizar el automotor de la denunciante, para nada podrían considerarse directamente relacionados con la prestación del servicio a cargo de la Policía Nacional, motivo por el cual, el conocimiento del proceso debe asignarse, como se ha dicho, a la Jurisdicción Ordinaria. En efecto, las conductas objeto de investigación, en caso de hallarse probadas y calificadas como delictuales, corresponderían a comportamientos que

desdicen de la función encomendada a la Policía Nacional, pues implicarían un aprovechamiento de la condición que tenía de estar uniformado y la incursión en prácticas no solo inapropiadas a la misma, sino ajenas a la función institucional. República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ En estas condiciones, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del policía acá involucrado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública.

En suma, pese a ser Policial activo, a las conductas investigadas les falta el elemento relacionado con el servicio para que pueda conocer la Jurisdicción Castrense, pues portar el uniforme o estar en el turno para el momento de los hechos, no son elementos que per se deriven en la asignación de competencia

a la Justicia Penal Militar, pues son las particulares circunstancias de cada caso, las que permiten a este Juez del Conflicto, concluir a partir del material probatorio obrante en el expediente, sí las conductas investigadas están relacionadas o no con el servicio, o si se trata de un actuar razonable en el marco de las funciones legal y constitucionalmente asignadas. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, las presentes diligencias se remitirán a la FISCALÍA 104 DE LA UNIDAD PRIMERA DE DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Y PATRIMONIO ECONÓMICO DE BOGOTÁ, para que continúe con el proceso al no estar comprobada ninguna causal República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________ que permita excepcionar la regla general de competencia en materia criminal.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de competencia, atribuyendo el conocimiento del proceso a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la FISCALÍA 104 DE LA UNIDAD PRIMERA DE DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Y PATRIMONIO ECONÓMICO DE BOGOTÁ, de acuerdo con lo

expuesto en las motivaciones de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho. SEGUNDO. REMÍTASE copia de esta providencia al JUZGADO 141 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BOGOTÁ, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre la J Ordinaria y la J. Militar.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria _______________________________________________________________________________________________

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial