CSDJ - F11001010200020170163300ADJUNTA20180302161058-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero veintiocho de dos mil dieciocho Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201701633 00 Aprobado Según Acta No. 015 de la misma fecha

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO Resuelve esta Sala conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE POPAYÁN y la Jurisdicción Ordinaria Civil representada por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión del medio de control Reparación Directa impetrado mediante apoderado judicial por la señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO Y OTROS contra LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, DUMIAN

MEDICAL S.A.S., CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS

INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDACOSMITET LTDA.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES La señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO, y otros, promovieron en diciembre 15 de 2016 demanda de reparación directa1 contra LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, DUMIAN

MEDICAL S.A.S., CORPORACION DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDACOSMITET LTDA., a fin de que se declare a la parte demandada solidaria, civil y administrativamente responsables por los perjuicios materiales ( daño emergente y lucro cesante) los inmateriales( daño a la vida de relación, a la salud, daño o pérdida de oportunidad) por el daño antijurídico causado por la negligencia, imprudencia, impericia y anormal prestación de los servicios públicos de salud por parte de las demandadas y los galenos que prestaron la atención médica a la señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO, el día 5 de noviembre de 2014, en la CLINICA SANTA GRACIA DUMIAN MEDIDAL S.A.S, agencia comercial de DUMIAN MEDICAL S.A.S, durante el procedimiento quirúrgico de COLECISTECTOMIA LAPAROSCOPICA, en el que se produjo LESION BILIAR, razón y motivo por los cuales fue remitida a un nivel de atención de mayor complejidad, CLINICA REY DAVID de la ciudad de Cali, Valle, para realizarle ANASTOMOSIS DE CONDUCTO HEPÁTICO A TUBO DIGESTIVO SOD, reconstrucción de vía biliar configurándose una PRESUNTA FALLA EN EL SERVICIO, atribuible a las mencionadas instituciones. 1 Demanda, Folio 64-73, c.o. Consecuencialmente se condene a la parte demandada a pagar a cada uno de los actores todos los perjuicios materiales e inmateriales conforme a la liquidación efectuada en la demanda o a la que se demuestre en el proceso.

Una vez efectuado el reparto correspondió el conocimiento de la demanda al JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE POPAYAN, quien mediante auto de febrero 17 de 2017 inadmitió la demanda para que se determinara la razón por la cual fueron vinculadas las entidades públicas mencionadas en la demanda por el hecho de la supuesta negligencia médica recibida por la señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO, ya que en los supuestos fácticos no se pudo determinar con claridad esta situación. En escrito de corrección de demanda se explica que la vinculación de las entidades públicas obedece a que la señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO, para el sistema de salud se encuentra afiliada como beneficiaria de su esposo Cayo Gentil Romero Romero quien es rector del Colegio Agropecuario de San Sebastián – Cauca, que hace parte de la Red Pública Educativa perteneciente a la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, y el régimen de Seguridad Social es administrado por el Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de Fiduciaria La Previsora S.A Fondo del Magisterio, la cual a su vez contrató para la prestación de servicio de salud a la UNION TEMPORAL DOSMAGISALUD CAUCA y este a su vez contrató a la sociedad CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA COSMITET LTDA, quien dentro de la red de prestadores de los servicios de salud tiene contratados entre otros, a la CLÍNICA SANTA GRACIA DUMIAN MEDIDAL S.A.S, agencia comercial de DUMIAN

MEDICAL S.A.S y a la CLÍNICA REY DAVID de la ciudad de Cali, Valle. Hizo claridad que “ si bien las acciones y omisiones negligentes, imprudentes y con imprudencia han sido realizadas en la atención médica asistencial de la señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO, en la CLINICA SANTA GRACIA – agencia comercial de DUMIAN MEDIAL S.AS y en la CLINICA REY DAVID de propiedad de la CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA, COSMITET LTDA, son personas jurídicas que tienen relación directa contractual con FIDUCIARIA LA PREVISORIA S.A FONDO DEL MAGISTERIO y esta a su vez con el MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL y es por ello que se ha establecido el litisconsorcio necesario con las entidades públicas dentro del presente medio de control…” Ordenando la remisión de las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria. Correspondió por reparto al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, quien declaró su falta de competencia por auto de mayo 3 de 2017, ordenando su remisión a esta Sala Superior para que dirimiera el conflicto suscitado con el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de la misma ciudad. II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE APOPAYAN, mediante auto de marzo 27 de 2017,2 declaró la falta de Jurisdicción para conocer de la demanda en tanto de los hechos de esta se deriva que los perjuicios reclamados se derivan de la negligencia en la 2 Providencia que declaro la falta de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Folio 89-91, c.o

atención médica brindada a la señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO, por parte de la CLINICA SANTA GRACIA DUMIAN MEDICAL S.A.S, agencia comercial de DUMIAN MEDICAL S.A.S, cuando allí fue sometida a cirugía de Colelitiasis. Puntualizó que “ al estar vinculadas en el litigio entidades públicas contra quienes se pretende el pago de perjuicios se pudiese entender en principio que es un asunto de competencia conforme al artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo analizando el Fuero de Atracción y la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en estos casos, el Consejo de Estado ha precisado que debe existir una probabilidad mínima y seria que las entidades públicas accionadas deban ser implicadas en la litis, concluyendo que “de los hechos y pruebas obrantes no existe esta probabilidad dado que lo que se discute se circunscribe al ámbito de una atención médica prestada por una entidad de salud privada (DUMIAN MEDICAL S.A.S y no a un hecho u omisión administrativa concreta que pudiese endosar responsabilidad a las entidades estatales…” Po lo expuesto ordenó remitir las diligencias a los Jueces Civiles del Circuito de Popayán, para su conocimiento. JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYAN, una vez recibido el proceso, mediante auto de mayo 3 de 2017, declaró su falta de competencia, apoyándose en el escrito de corrección de la demanda presentado por la parte actora, para precisar la existencia de la relación contractual entre las entidades públicas demandadas y las entidades

privadas que prestaron la atención médica y que generaron el daño en la salud de la demandante, por lo que conlleva a “concluir que este despacho carece de jurisdicción para conocer el asunto, precisamente por cuanto se está endilgando una presunta responsabilidad a unos establecimientos públicos, entre otros y en tal consecuencia se incurre en lo previsto por el art 104 de la ley 1437 de 2011. De acuerdo a las normas sustantivas y procedimentales, antes referidas esta judicatura carece de jurisdicción para resolver el debate jurídico planteado…” Por lo anterior ordenó remitir el expediente a esta Sala Superior para resolver el presente conflicto negativo de competencia.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 63 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 24 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 35 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. 3 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 4 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades

administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 5 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. Del caso en concreto.

El problema jurídico gira en torno a determinar qué juez es el competente para conocer de una demanda referida a falla en el servicio médico prestado por una entidad de naturaleza privada con fundamento en la Acción de Reparación Directa presentada por intermedio de apoderado judicial por la señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO Y OTROS, contra LA NACIONMINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, DUMIAN

MEDICAL S.A.S., CORPORACION DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDACOSMITET LTDA.-, entidades estas últimas privadas que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, encargados de prestar los servicios médicos del Plan Obligatorio de Salud, demanda que pretende se declare a la parte demandada solidaria, civil y administrativamente responsable por los perjuicios materiales ( daño emergente y lucro cesante) los inmateriales (daño a la vida de relación, a la salud, daño o pérdida de oportunidad) por el daño antijurídico causado por negligencia, imprudencia, impericia y anormal prestación de los servicios públicos de salud por parte de las demandadas y

los galenos que prestaron la atención médica a la señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO, el día 5 de noviembre de 2014, en la CLINICA SANTA GRACIA DUMIAN MEDIDAL S.A.S, agencia comercial de DUMIAN MEDICAL S.A.S, durante el procedimiento quirúrgico de COLECISTECTOMIA LAPAROSCOPICA, en el que se produjo LESION BILIAR, en virtud de la falla en la prestación de los mismos, daño cuya reparación pretende mediante el ejercicio de la acción contenciosa de reparación directa. Teniéndose en cuenta que la demanda fue instaurada en diciembre 15 de 2016 esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe entonces observarse lo señalado en su artículo 104 en el que expresamente consagró los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.” Lo cual significa que en asuntos de esta naturaleza cuando la controversia sea planteada por un usuario contra una entidad privada, es decir que no

pertenece al sector público, la competencia no está asignada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, la acción de reparación directa también se reguló de forma expresa en el artículo 140 del cuerpo normativo citado en precedencia, el cual reza así: “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.” Finalmente la competencia de los Jueces Administrativos en primera instancia también fue dada en el artículo 155 del CPACA: “ARTÍCULO 155. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En esta instancia y atendiendo que la demanda objeto de estudio se dirige contra personas privadas y solidariamente contra entidades públicas, es conveniente analizar la viabilidad o no de aplicar el llamado “fuero de Atracción”, para cuyo efecto es conveniente retomar lo expresado sobre el

tema por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Popayán, en cuanto al criterio plasmado por el Consejo de Estado: “ En relación con el factor de conexiónel cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción”- (…) su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo a adquirir – y mantenerla competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción.6” “… La anterior conclusión resulta imperiosa como quiera que de admitirse la aplicación del multiplicitado factor de conexión o fuero de atracción con la simple convocatoria ante la jurisdicción contencioso administrativa de una personapública o privadarespecto de la cual la ley ha atribuido a aquella la competencia para conocer de los litigios en los cuales se vea inmersa, independientemente de una valoración., así sea meramente liminar, de las probabilidades de condena en su contra, acabaría por consentirse que los particulares a su antojo, eligiesen el juez de sus preferencias para asumir el conocimiento de los asuntos que decidan ventilar ante la jurisdicción, con lo cual se desconocería el carácter de orden público de las disposiciones

legales que atribuyen la competencia entre diversos órganos judiciales y todas las razones que condujeron al legislador a efectuar dicho reparto de la forma como quedó consignado en la ley…”7 El anterior criterio ha sido reiterado en sentencias de julio 18 de 2012, expediente 23.928 y de junio 26 de 2014, expediente 27.283, C.P. Danilo Rojas Betancourt, por lo que no basta el hecho de demandar solidariamente a las entidades estatales, para proceder de forma inmediata a dar aplicabilidad al “fuero de atracción”, pues de ser así toda demanda bajo tales circunstancias terminaría en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, sin efectuar el estudio a las pretensiones y la viabilidad de ellas contra las entidades públicas, por lo que estas deben ser analizadas en cada caso en particular. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2007, exp 15.526 C.P Mauricio Fajardo Gómez 7 Ibídem. En el asunto objeto de estudio, la reclamación objeto de la demanda hace parte de los varios componentes del Sistema de Seguridad Social Integral, en tanto se refiere a una situación que deviene de la prestación de los servicios de salud, por entidades de naturaleza privada, es decir, que la prestación deviene del contrato de afiliación suscrito por el actor con la demandada, por lo que no existe duda que se está frente a una posible responsabilidad civil extracontractual, situación bien diferente a cuando dicha acción involucra como responsable a un ente de naturaleza pública, cuya competencia fue asignada de manera expresa por el Legislador a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en las normas precitadas, en tanto

se trate simplemente de una falla en el servicio brindado por la administración pública, que no es lo que ocurre en el asunto materia de discusión. En el presente caso, al revisar los hechos en que se funda el medio de control, se tiene que de los mismos no se desprende imputación alguna respecto de la acción u omisión de ninguna de las entidades públicas demandas, de tal manera que no se configuran los supuestos fácticos exigibles para dar aplicabilidad a la normatividad que asigna la competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que la controversia versa sobre la responsabilidad médica respecto de una Empresa Prestadora de Servicios de Salud de carácter privado, razón por la cual la competencia para conocer este asunto radica en cabeza de la jurisdicción ordinaria. Se tiene así que el Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012, señaló la competencia de la Jurisdicción Ordinaria en su artículo 15 que contempla: “Artículo 15. Cláusula general o residual de competencia. Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria. Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil.” Por su parte las competencias de los jueces civiles del Circuito se consagran en el artículo 20 numeral 1 consagrando expresamente lo siguiente:

“Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 1.- de los contenciosos de mayor cuantía, incluso originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa. También conocerá de los procesos contenciosos de mayor cuantía por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo de los que correspondan a la jurisdicción contenciosa administrativa (…)”. (Negrillas fuera de texto) De conformidad con lo anterior, se advierte que el asunto objeto de estudio por tratarse de una demanda donde lo pretendido es el pago de perjuicios ocasionados por una falla en la prestación del servicio médico prestado a la demandante señora AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO, durante el procedimiento quirúrgico de COLECISTECTOMIA LAPAROSCOPICA, por parte de la CLINICA SANTA GRACIA DUMIAN MEDIDAL S.A.S, agencia comercial de DUMIAN MEDICAL S.A.S, entidad de carácter privado, y atendiendo a las pretensiones de la demanda, su conocimiento radica en la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYAN, a donde se dispondrá la remisión del expediente de manera inmediata. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto de competencia, asignando el

conocimiento de la demanda presentada mediante apoderado por la señora

AIDEE ROCIO OTAYA CHILITO Y OTROS contra LA NACIÓNMINISTERIO

DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, DUMIAN MEDICAL

S.A.S., CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES

THEM Y CIA LTDACOSMITET LTDA, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente al JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, para su conocimiento y copia de esta providencia al JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA MISMA CIUDAD, para su información.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial