CSDJ - F11001010200020170169600ADJUNTA20171204104203-2017

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Territorial, Orgánico (en cuanto a la víctima) y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201701696 00 (14416-33) Aprobado según Acta de Sala No. 100 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado

entre el JUZGADO DOCE PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE

CONTROL DE GARANTÍAS DE IBAGUÉ, TOLIMA y el RESGUARDO

CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE, MUNICIPIO DE

COYAIMA, TOLIMA con ocasión del conocimiento del proceso penal adelantado por el delito de inasistencia alimentaria contra el señor

LIBARDO TIQUE MALAMBO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora MARTHA YANETH SILVA GÓMEZ, en representación de su menor hija LAURA VALENTINA TIQUE SILVA, denunció el 20 de diciembre de 2007 al señor LIBARDO TIQUE MALAMBO, por haberse sustraído de su obligación alimentaria, impuesta por el Juzgado Primero de Familia de Ibagué, el cual a través de reconocimiento de paternidad impuso como cuota alimentaria el equivalente al 30% de un salario mínimo legal vigente mensual. (fl. 1 c.o.) Adujo que desde el 1 de septiembre de 2007 no ha cumplido con la totalidad de los alimentos, teniendo trabajo como técnico en obras civiles, adeudándole la suma de $193.285 o $ 6.442 diarios. 2.- La Fiscalía Veintiséis Local de Ibagué, Tolima, solicitó el 12 de septiembre de 2013, audiencia preliminar contra el señor Libardo Tique Malambo, por el presunto delito de inasistencia alimentaria. (fl. 2-3 c.o.). 3.- El señor LIBARDO TIQUE MALAMBO, fue citado para notificarlo de la referida denuncia penal por el delito de inasistencia alimentaria, lo cual fue imposible realizar. (fl. 4 c.o.) 4.- El 7 de noviembre de 2013, el Juzgado Segundo Penal Municipal Con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, asumió las diligencias, adelantando audiencia preliminar con la asistencia de la Fiscal Veintiséis

Local de Ibagué, ordenando emplazar mediante edicto al ciudadano Libardo Tique Malambo. (fl. 6 c.o.). 5.- Se fijó edicto emplazatorio por parte del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Ibagué, el 13 de diciembre de 2013, con el fin de notificar al indiciado del inicio de las diligencias en su contra por el presunto delito de inasistencia alimentaria. Asimismo se publicó en medio radial y escrito las citaciones realizadas al señor Libardo Tique Malambo. (fl. 10 c.o.). 6.- El 3 de octubre de 2014, se fijó nuevamente edicto emplazatorio con el fin de notificar al indiciado de la referida investigación penal en su contra. (fl. 19 c.o.). 7.- En audiencia preliminar del 16 de junio de 2015, adelantada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, se declaró persona ausente por solicitud de la Fiscalía Veintiséis Local de la misma ciudad, designándole defensor de oficio e inmediatamente se impartió legalidad formal y material a la formulación de imputación por parte de la Fiscalía por el delito de inasistencia alimentaria contra el señor Libardo Tique Malambo (fl. 29 c.o. y audio). 8.- El 23 de Junio de 2015, se presentó escrito de acusación por parte de la Fiscalía Veintiséis Local de Ibagué, contra el señor Libardo Tique Malambo por el delito de inasistencia alimentaria en los siguientes términos: Adujo que de acuerdo con los elementos materiales probatorios con que

cuenta la Fiscalía, se tiene que el imputado LIBARDO TIQUE MALAMBO le adeuda a la señora MARTHA YANETH SILVA GÓMEZ, la suma aproximada de $15.228.543, monto de la prestación alimentaria legalmente debida y sobre la cual recae la acusación, comprendida desde septiembre de 2007 a la fecha. Manifestó que cuenta con los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información legalmente obtenida, para afirmar con probabilidad de verdad, que el señor Libardo Tique Malambo deberá responder penalmente en calidad de autor responsable por el delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, que tipifica el Código Penal en el Libro Segundo, Titulo VI DELITOS CONTRA LA FAMILIA, Capitulo Cuarto DE LOS DELITOS CONTRA LA ASISTENCIA ALIMENTARIA, artículo 233, modificado por la Ley 1181 de 2007 en su artículo 1. Indicó que se evidenció al imputado omitiendo la obligación alimentaria a favor de su hija menor, toda vez que se realizó en primer lugar la declaratoria de persona ausente y posteriormente la imputación en su contra ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué, siendo una obligación legal, de carácter imperativo, máxime que los derechos del menor se elevan a Norma Superior. Refirió que la sustracción del deber alimentario ha sido sin justa causa, toda vez que se pudo establecer el desempeño laboral como ayudante de construcción del imputado y sin embargo no aportó a su hija los dineros adeudados, incumpliendo con su deber de padre alimentante. En el mismo escrito la Fiscalía, relacionó datos personales de testigos,

documentos, objetos u otros elementos probatorios. (fls. 31-35 c.o.). 9.- El 20 de agosto de 2015, el Centro de Servicios Judiciales de Ibagué, remitió por competencia la investigación penal adelantada contra el señor Libardo Tique Malambo por el delito de inasistencia alimentaria, con radicado No. 730016000444200704357 00 con Numero Interno 26612, al Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Conocimiento de Ibagué y asignó como ente acusador a la Fiscalía Catorce Local de la misma ciudad. (fl. 33 c.o.). 10.- El Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Conocimiento de Ibagué, instaló la audiencia de formulación de acusación el 7 de septiembre de 2015, con la asistencia de la Fiscalía Catorce Local de Ibagué y el defensor de oficio del imputado, dejando constancia de la ausencia del señor Libardo Tique Malambo y la denunciante. La Fiscal Catorce Local de Ibagué, señaló los fundamentos fácticos y jurídicos del escrito de acusación en contra del señor Libardo Tique Malambo, procediendo a nombrar los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que pretende hacer valer en juicio, como son testimonios y documentales: Martha Yaneth Silva Gómez (denunciante y representante legal de la menor); María Yadira Gómez de Silva (Testigo y abuela materna de la menor afectada); Diana Milena Mora (Investigadora adscrita al CTI); Jorge Ramírez Díaz (Investigador adscrito a la SIJIN); Carlos Alfonso

Garzón Beltrán (Investigador Adscrito al CTI); Henry Leony Lynett Moreno (Asistente de Fiscal); Marian Jhattin Rios Arias (Empleada Caprecom EPS); testimonio de una lofoscopista. Y como documentales acta de denuncia penal de fecha 20 de diciembre de 2007; informe de investigador de campo del 22 y 25 de abril de 2008; certificación de Caprecom EPS; informe de investigador de campo del 4 de septiembre de 2013; acta de conciliación entre el acusado y la denunciante; reconocimiento de paternidad e informe de investigador de laboratorio de lofoscopia. En mencionada audiencia, la defensa de oficio del acusado indicó que no poseía elementos materiales probatorios que descubrir y no haría uso de la figura de inimputabilidad como estrategia de defensa. La audiencia fue concluida y se fijó fecha para la audiencia preparatoria. (fl. 45-49 c.o.). 11.- El Gobernador del Resguardo Indígena Chenche Buenos Aires Independiente, Alfonso Yate, radicó el 1 de marzo de 2017 escrito ante el Juzgado de Conocimiento, en el cual solicitó trasladar la investigación penal No. 2007-04357 de Libardo Tique Malambo por el delito de inasistencia alimentaria a la jurisdicción Indígena, ya que el acusado pertenece a la comunidad como miembro actual vigente. Refirió que Libardo Tique Malambo es compañero del Resguardo, en el cual residen sus padres y la Fiscalía conoce que vienen trabajando desde el año 2000 para que la ley los proteja en Colombia, porque les

impiden el libre movimiento para solucionar los casos que se presentan como el del compañero. Igualmente anexó diligencia de posesión del Resguardo Chenche Buenos Aires Independiente ante el Alcalde del Municipio de Coyaima, Tolima y la constancia que acredita la pertenencia de Libardo Tique Malambo al resguardo. (fls. 195-195 c.o.). 12.- El acusado Libardo Tique Malambo, remitió diferentes oficios, ante el Juez Doce Penal Municipal con Función de Conocimiento de Ibagué, solicitando que sea trasladada la investigación a la comunidad indígena, invocando la Ley 89 de 1890 del Foro Nacional Indígena. Refirió que no puede volver como cualquier persona a la ciudad de Bogotá, teniendo en cuenta la muerte de los compañeros, ya que nadie le garantiza la seguridad. Indicó que tiene problemas por haber ayudado al abogado Cristóbal Colon Colorado Pozo a conseguir unos sicarios para vengar la muerte de sus hijos, por eso reside en el Ecuador. Manifestó que le solicitó a su cabildo solucionar la problemática con la madre de su hija menor porque no tiene trabajo y padece de bronquitis crónica, con el fin de que la comunidad indígena le imponga una sanción de acuerdo a sus costumbres. (fl. 207 c.o.). 13.- En Audiencia Preparatoria del 21 de junio de 2017, el Juez Doce Penal Municipal con Función de Conocimiento de Ibagué, instaló la misma con la presencia del Fiscal Catorce Local de Ibagué, el acusado Libardo Tique Malambo y su apoderado de oficio. En dicha audiencia el Juzgado de Conocimiento dejó constancia que el

acusado, planteó un conflicto de competencia en donde solicita que se remita la presente investigación penal a la Jurisdicción Indígena a la cual pertenece. El Juzgado Doce Penal Municipal se pronunció al respecto, indicando que si bien es cierto el acusado pertenece a la comunidad indígena, el delito de inasistencia alimentaria no fue cometido dentro de su arraigo, por cuanto se evidencia que la víctima y la representante legal no conviven dentro del territorio que hace parte el señor Libardo Tique sino un lugar diferente. Argumentó el despacho, que el factor institucional no se cumple, toda vez que el acusado no demostró en la petición que su comunidad tenga establecida una orden institucional para ejercer funciones en reemplazo de la jurisdicción ordinaria. Por lo anterior propuso conflicto positivo de jurisdicciones, remitiendo las diligencias a esta Colegiatura para lo de competencia. (fl. 238 y audio). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 18 de septiembre de 2017, la Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: En primer lugar se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de

Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara:  La existencia del RESGUARDO INDÍGENA CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE, ubicado en Coyaima, Tolima.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Resguardo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del RESGUARDO INDÍGENA CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE, ubicado en Coyaima, Tolima.  Si el señor LIBARDO, TIQUE MALAMBO se encuentra inscrito en los listados y/o censos de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del RESGUARDO INDÍGENA CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE, ubicado en Coyaima, Tolima. Y en segundo lugar, se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura oficiar al RESGUARDO INDÍGENA CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE Municipio de Coyaima, para que informaran a este despacho:  Cuáles son las reglas para dilucidar conflictos relacionados con los delitos contra la “Asistencia Alimentaria”, al interior del Resguardo Indígena.  Cuáles serían las sanciones para quien incurre en uno de esos delitos.  Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y de las multas impuestas a miembros del RESGUARDO INDÍGENA CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE, ubicado en Coyaima, Tolima.  Cuáles son las medidas cautelares para garantizar el pago de

las multas o el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros del RESGUARDO INDÍGENA CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE, ubicado en Coyaima, Tolima.  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Remitir copia del Plan de Vida del RESGUARDO INDÍGENA CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE, ubicado en Coyaima, Tolima. 2.- En cumplimiento del referido auto, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, afirmó que una vez consultadas las bases de datos institucionales de esa Dirección, se estableció que en jurisdicción del municipio de Coyaima, departamento del Tolima, se registra el Resguardo Indígena CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE, constituido legalmente mediante Resolución No. 016 del 5 de mayo de 1999, cuya ubicación Geográfica, reposa en la Vereda de Chenche Buenos Aires, Municipio de Coyaima (Tolima). Agregó que consultadas las bases de datos institucionales de registro de Autoridades y/o Cabildos indígenas de esta Dirección, se encuentra registrado el señor ALFONSO YATE YARA, identificado con cédula de ciudadanía número 2.294.321 expedida en El Espinal, Tolima, como Gobernador del CABILDO INDIGENA del Resguardo CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE según acta de elección No. 29 del

10 de diciembre de 2016, suscrita por la Alcaldía Municipal de Coyaima, y además certificó que consultados los censos aportados en los años 2006, 2008, 2009, 2010, 2011, 2013, 2014 y 2016 que lleva esa Dirección, se encontró al señor LIBARDO TIQUE MALAMBO como integrante del Resguardo Indígena CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE. 3.- Igualmente, el señor ALFONSO YATE, actuando como Gobernador del Resguardo Indígena CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDIENTE, Municipio de Coyaima, dio respuesta a la solicitud de este despacho, informando lo siguiente: “En cuanto a las reglas para dilucidar conflictos, sanciones para quien incurre en un delito, formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y medidas cautelares, para garantizar el pago de las multas de cualquier miembro de nuestra comunidad que incurra en un acto delictivo, me permito manifestar, que de acuerdo a nuestro reglamento interno, es la Asamblea General en pleno, quien se reúne para tomar decisiones respecto de cada caso en particular ocurrido dentro de nuestra comunidad; como lo estipula el artículo 15 de dicho reglamento los castigos o sanciones que cometiere, cada vez que un miembro de nuestra comunidad comete un delito, se reúne la Asamblea, se estudia el caso y se toma una decisión concertada de la sanción, multa, medida cautelar o remisión a justicia ordinaria (si es el caso), del actor (hombre o mujer) del delito. Cuando cualquier miembro del Resguardo, ya ha sido

cobijado con alguna de las actuaciones nombradas anteriormente y se presenta reiteración de sus actuaciones delictivas al interior de la comunidad, se aplica la misma metodología (Asamblea General), para tomar decisiones de la actuación o actuaciones a adelantar con dicho individuo. Así mismo informamos que no contamos con Plan de Vida, por lo cual remitimos copia del Reglamento Interno el Resguardo Chenche Buenos Aires Independiente, del municipio de Coyaima”. (fls. 16-39 c.o. de instancia). CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278

del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás

autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por el

señor ALFONSO YATE, Gobernador del RESGUARDO INDÍGENA CHENCHE BUENOS AIRES INDEPENDEINTE – Municipio de Coyaima, Tolima, con ocasión del proceso penal adelantado por la señora MARTHA YANETH SILVA GÓMEZ en representación de su hija menor contra el señor LIBARDO TIQUE MALAMBO, por el delito de inasistencia alimentaria, la cual está en cabeza del JUZGADO DOCE

PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE

IBAGUÉ.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena

9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la

Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción

indígena. Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres. Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente El acusado de un hecho punible o diversa” Sentencia T-617 de 2010 socialmente nocivo pertenece a una b. Cuando un indígena comete un comunidad indígena. hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para

el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad

cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de conducta en el devolver al individuo a su El indígena sí ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de incurrió en un nacional. preservar su especial error invencible de conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, su conducta es estará determinada por el El indígena no sancionada por el sistema jurídico nacional. incurrió en un ordenamiento jurídico error invencible de nacional prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o inte