CSDJ - F11001010200020170169900ADJUNTA20171013094927-2017

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / actos ajenos al servicio. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201701699 00 (14417-33) Aprobado según Acta de Sala No. 86 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencias suscitado entre la Justicia Ordinaria en cabeza de la Fiscalía VEINTITRÉS LOCAL DE ITUANGO (Antioquia) y el JUZGADO TREINTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE MEDELLIN, para conocer del proceso de HOMICIDIO adelantado contra el Soldado

NELSON DAVID CABALLERO CONTRERAS.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El hecho que dio origen al presente conflicto de jurisdicciones tuvo ocurrencia el día 31 de enero de 2013, en el sector del Palmar

jurisdicción del municipio de Ituango Antioquia, con la Unidad de Deriva 12, al mando del CS. TAPASCO AYALA BRANDIN, siendo aproximadamente las 16:00 se escuchó un disparo sobre el sector de los puestos de centinela al verificar se encuentra al SLR. CABALLERO CONTRERAS DAVID quien realizó el disparo impactando en el costado izquierdo de la espalda al SLR. HERNÁNDEZ OCHOA WALTER quien falleció más tarde en la evacuación hacia San Andrés de Cuerquia. (Folio 12 cuaderno 1) 2.- Una vez presentada la denuncia le correspondió al Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar, Despacho que el 8 de febrero de 2013, decretó la Apertura de Investigación Penal y decretó algunas pruebas, dentro de las cuales se destacan las siguientes: 2.1.- Informe suscrito por el señor CS. TAPASCO AYALA BRENDIN ZAMIR comandante Deriva de fecha 12 de fecha 31 de enero de 2013 en el cual manifiesta que siendo aproximadamente las 16:00 se escuchó un disparo sobre el sector de los puestos de centinela al verificar se encuentra al SLR. CABALLERO CONTRERAS DAVID quien realizo el disparo impactando en el costado izquierdo de la espalda al SLR. HERNÁNDEZ OCHOA WALTER quien falleció más tarde en la evacuación hacia San Andrés de Cuerquia. (Folio 3 cuaderno 1) 2.2.- Informe suscrito por el SLR. CABALLERO CONTRERAS DAVID a donde manifestó que el día 31 de enero de 2013 recibió su turno

de centinela a las 3:34 horas pasados 20 minutos llego HERNÁNDEZ al puesto de centinela y se sentó al frente le dijo que pusiera música estuvieron charlando en el momento tenía fusil cargado, lo fue a descargar y sin motivo alguno se le fue un tiro impactando a su compañero por la espalda. Señaló que en ningún momento tuvo disgustos ni discusiones con HERNÁNDEZ OCHOA WALTER. (Folio 5 cuaderno 1) 2.3.- Informe suscrito por el SLR. JULIAN SERNA AREIZA de fecha 02 de febrero de 2013 señalando que día 31 de enero de 2013 estaba presente cuando le entregó (el puesto) al SLR. CABALLERO a las 4:00 horas de la tarde cuando el SLR. HERNÁNDEZ llegó donde estaba el centinela, cuando el SLR. CABALLERO saco una navaja y se la dejo ver y SLR. HERNÁNDEZ le dijo que era de él, entonces CABALLERO le cargo el fusil y le dijo que “como seria que se le zafara un tiro entonces le quito el proveedor y fue donde le metió el dedo en el disparador y le pego el tiro a HERNÁNDEZ después que yo le había dicho que no lo cargara”. (Folio 6 cuaderno 1) 2.4.- Folio No 7 a 13 del cuaderno 1, obra Acta de órdenes de carácter permanente, entrega de material de guerra de fecha 02 de diciembre de 2012 y Ordenes del Día de la deriva 12, de fecha 22 y 30 de enero de 2013.

2.5Diligencia de ratificación y ampliación de informe rendida por el SS. PRIETO ESPINOSA FREDDY JUNIOR el 8 de Febrero de dos mil trece (2013), a lo cual manifiesta " para el día 31 de Enero de 2013 me desempeñaba como Comandante de pelotón en el sector de Casa maquina tenía bajo mi mando la escuadra de Deriva 1, en el personal bajo mi mando se encontraban los SLR. CABALLERO CONTRERAS DAVID Y HERNÁNDEZ OCHOA WALTER Q.E.P.D. yo soy comandante de pelotón de Deriva 1 y el CS. TAPASCO era el comandante de Deriva 12 que era donde pertenecía el SLR. HERNÁNDEZ. A mi consta lo que el CS. TAPASCO me informo por el celular y por el pin de que un soldado le había disparado a otro porque yo me encontraba en el sector de Casamaquina y después por el pin me explicó que había sido el SLR. CABALLERO que le había disparado al SLR. HERNÁNDEZ al parecer por accidente, lo único que hice desde el punto de donde yo estaba era estar pendiente por celular y por pin de la evacuación del soldado HERNÁNDEZ hasta que me aviso el CS. TAPASCO que el SLR. HERNÁNDEZ había fallecido, el CS. TAPASCO me llama al otro día de los hechos y me relata que el SLR. SERAN AREIZA JULIAN que él se encontraba para el momento de los hechos el cual dice que el SLR. CABALLERO y SLR HERNÁNDEZ tuvieron una discusión por una navaja y el

soldado SERNA vio cuando el SLR. CABALLERO cargo el fusil el cual se sintió la detonación y pasaron los hechos de esto queda como constancia el informe realizado por el SLR. SERNA AREIZA JULIAN, por mi parte esto es todo lo que yo sé. 2.6.- Diligencia de ratificación y ampliación de informe rendida por el CS. TAPASCO AYALA BRANDIN adelantada el 8 de febrero de 2013, a lo cual manifiesta "para el día 31 de Enero de 2013 me desempeñaba como Comandante de escuadra Deriva 12 en el sector del Palmar municipio de Ituango, tenía bajo su mando la escuadra de Deriva 12, se encontraban dentro del personal los SLR. CABALLERO CONTRERAS DAVID Y HERNÁNDEZ OCHOA WALTER Q.E.P.D. Ese día como es habitual en las horas de la mañana se hace la formación para constatar personal, armamento y presentación personal donde se dan las ordenes transmitidas por los comandantes a todo nivel y se le leen las ordenes de carácter permanente y órdenes del día donde todo el personal de la escuadra Deriva 12 deben portar el dispositivo de seguridad en la recamara del fusil de cada soldado asignado. En las horas del mediodía el PF. AVENDAÑO GUARIN se fue con un equipo de combate a colocar el agua que nos lleva al sector del palmar donde estaba la base de patrulla móvil aproximadamente a las 15:30 llegaron de dicha actividad, el SLR. SERNA ARIZA JULIAN se encontraba de servicio de centinela y le entrega al SLR. CABALLERO CONTRERAS DAVID, a las 16:00

horas se escucha un disparo, me encontraba haciendo la orden del día reacciono hacia los sitios indicados de plan de reacción y contra ataque y llego al puesto del centinela y encuentro al SLR. HERNÁNDEZ OCHOA WALTER acostado quejándose diciendo "porque me hizo eso Caballero" llegue con el PF. AVENDAÑO y el SLR. DE HOYOS SUAREZ JULIAN al mirarlo presentaba un impacto de bala de fusil 5.56 No 04352652 asignado con acta de entrega al SLR. CABALLERO CONTRERAS DAVID quien fue el que le propino el disparo le pregunto qué porque tenía el fusil cargado con cartucho de guerra en la recamara del fusil sin autorización del Comandante de escuadra quien prohibe dicha actividad. El SLR. CABALLERO afirma que al descargar el fusil y quitarle el proveedor se le fue accidentalmente el disparo, aun habiéndole recalcado las ordenes de carácter permanente y las medidas de seguridad con las armas de fuego plasmándolas en todos los artículos de órdenes de carácter permanente de las órdenes del día y dándoles a conocer "SOPsumario de ordenes permanentes firmado por todos los de la escuadra con huella…” (Folios 21 a

1. 2.7.- Testimonio del señor PF. AVENDAÑO GUARIN JORGE manifestó que "para el día 31 de Enero de 2013 , me desempeño como dragoneante en la batería Deriva al mando de mi SS PRIETO y el comandante de escuadra es mi cabo TAPASCO, en

la base de patrulla móvil de El Palmar, estaba con 12 soldados Regulares, mi cabo TAPASCO y el SLP PULGARIN. Desde por la mañana salimos los soldados HERNÁNDEZ OCHOA, FLOREZ PEREZ y dos soldados más desde la base hacia la cañada a poner el agua, vinimos y almorzamos y al ver que no había llegado el agua volvimos a bajar a la cañada y empatamos la manguera del agua que estaba desempatada, ya siendo las tres de la tarde terminamos de poner el agua y nos dirigimos hacia la base, llegamos a la base y como yo tenía el camuflado mojado lo puse a secar y el SLR HERNÁNDEZ también se quedó en la base descansando, ya siendo las tres y media de la tarde escucho un disparo, cuando nosotros reaccionamos hacia la parte de donde escuche el disparo vi al SLR HERNÁNDEZ que estaba tirado encima de una piedra y yo le pregunte al SLR SERNA quien era que estaba hay cerca de él y del centinela y él me dijo que era que se le había ido un tiro al SLR CABALLERO quien era el centinela y se lo pego al SLR HERNÁNDEZ, entonces yo le pregunte al SLR CABALLERO que el que hacía con el fusil cargado y él me dijo que como él estaba también echando el agua él había cargado el fusil y que al quitar el proveedor para descargar el arma accidentalmente se le fue un tiro pegándoselo al SLR HERNÁNDEZ en el costado izquierdo de la espalda…” 2.8.- A folio 25 a 26 obra diligencia de declaración juramentada

rendida por el SLR. CABALLERO CONTRERAS NELSON DAVID quien manifestó "para el día 31 de Enero de 2013 pertenecía a la Deriva 1 mi Comandante de escuadra CS. TAPASCO. Ese día me encontraba de centinela en el sector del Palmar, éramos 12 soldados regulares, 2 Dragoneantes profesionales y Comandante Suboficial. El SLR. HERNÁNDEZ OCHOA WALTER Q.E.P.D para el día de los hechos estaba descansando, había acabado de llegar de poner el agua de por allá arriba de una bocatoma. Yo recibí mi turno de centinela aproximadamente 15:40 pasados contados minutos no se cuántos llego SLR. HERNÁNDEZ al puesto de centinela donde me encontraba con SLR. SERNA que era el que me acababa de entregar, SLR. HERNÁNDEZ se quitó las botas se sentó enfrente mío a descansar le dije que pusiera música saco el celular y la puso en ese momento me acuerdo que tengo mi fusil cargado, en el momento lo iba a descargar y en medio de la charla, la risa metí el dedo en el disparador accionando el disparo sin motivo alguno impacta por la espalda la SLR. HERNANDEZ que lo tengo enfrente tiré el fusil al suelo y solo me agarraba la cabeza después de haber escuchado el disparo los que estaban adentro salieron y ayudaron a socorrerlo y el dijo mi drago veo amarillo pero seguía con vida y lo bajaron a puesto de enfermería de los campamentos de donde allí lo sacaron para el Valle. El fusil no lo cargue en el momento, yo lo tenía cargado y

lo de la navaja es verdad no actué con rabia porque en la sección diario éramos los mismos juntos no teníamos ninguna clase de problemas. 2.9.- A folios 82 a 86 obra copia del protocolo de necropsia realizada al SLR. WALTER MAURICIO HERNÁNDEZ OCHOA Q.E.P.D: se trata de un hombre adulto, con signos de atención medica "venoclisi", con herida por proyectil arma de fuego en región dorsal lado izquierdo, con fractura de vertebras torácicas 6, 7, 8 y 9 con sección completa, herida de lóbulo derecho del hígado, herida de diafragma, herida de pulmón derecho transfixiante, hemotorax derecho masivo, fractura de escápula derecha, se recupera un proyectil fragmentado, se toma RX, con interconsulta en morgue de balística. 3.- Mediante Auto de fecha 5 de Noviembre de 2013 el Juzgado Veintidós de Instrucción Penal Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra el soldado NELSON DAVID CABALLERO CONTRERAS. (Folios 103 a 112 c.o) 4.- El JUZGADO TREINTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE MEDELLIN, mediante oficios No. 2157 del 1 de diciembre de 2014, 0249 del 27 de enero de 2015 y 0826 del 26 de junio de 2015, así como en los oficios del 7 de octubre de 2016 y 31 de marzo de 2017, solicitó a la FISCALÍA VEINTITRÉS SECCIONAL DE ITUANGO

ANTIOQUIA, remitir el proceso penal NUNC SPOA 056866100079201380039, que se adelanta contra la muerte del soldado WALTER HERNÁNDEZ OCHOA, debido a que los hechos guardan relación con el servicio, tal como se estipula en el artículo 2 del Código Penal Militar, indicando que de no compartir la posición proponía el conflicto de Jurisdicciones. (Folio 310 a 312 cuaderno 2) 5.- La FISCALÍA VEINTITRÉS SECCIONAL DE ITUANGO ANTIOQUIA, se pronunció mediante escrito de fecha 31 de julio de 2017, manifestando que revisado el material probatorio así como las pruebas allegadas a la investigación, frente al aspecto subjetivo si bien el acusado era miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, no realizó la conducta en relación directa con el servicio y el resultado de la muerte del Soldado WALTER HERNÁNDEZ OCHOA, no se dio como consecuencia de la misma. Razón por la cual propuso el conflicto positivo de Jurisdicción y envió el asunto a esta Colegiatura para lo de su cargo. (Folios 61 a 66 c.o)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la

Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de la misma anualidad, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo, a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de HOMICIDIO contra el Soldado NELSON DAVID CABALLERO

CONTRERAS.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la

competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los

artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quien supuestamente cometió el delito de HOMICIDIO, era un Soldado perteneciente al Ejército Nacional adjunta a la Deriva 1 y estaba a cargo del CS. TAPASCO, el día de los hechos se encontraba de centinela en el sector del Palmar, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro del Ejército Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública,

serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó

sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional

asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero

militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que

representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos

cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos,