CSDJ - F11001010200020170170500ADJUNTA20180801102930-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado. 110010102000201701705 - 00

Aprobado Según Acta No: 66 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 57 Especializada de DH – DIH de Medellín - Antioquia, y la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado Veinticinco Penal Militar de RionegroAntioquia, para conocer del proceso penal, adelantado por el fallecimiento de cuatro personas entre ellos DELIA ROSA GIRALDO OROZCO, DORALBA

MARÍN CALLE, LUIS ALBEIRO CAIRO MARÍN y JULIO CESAR CANO VELÁSQUEZ ,en hechos acaecidos el 25 de enero de 2004 en la Vereda “Rio Verde de los Henaos” jurisdicción del municipio de San FranciscoAntioquia. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. DR. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal. Radicado 110010102000201701705 - 00

Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos: Fueron narrados de la siguiente manera por la Fiscalía 57 de DIH de Medellín – Antioquia , así: “(…) Hechos acaecidos el 25 de enero del año 2004, en la Vereda “La Cañera Rio Verde de los Henaos”, jurisdicción del municipio de San Francisco Antioquia, donde en desarrollo de la operación “ ESPARTA”, tropas del escuadrón Brioso 1 al mando del TE del Ejercito Nacional HURTADO MARIÑO JAIME, sostuvieron contacto armado, al parecer con integrantes de la ONT ELN, en el sector “La Cañera Rio Verde de los Henaos”, jurisdicción del municipio de San Francisco, y producto de este enfrentamiento

fallecieron DELIA ROSA GIRALDO OROZCO, DORALBA MARIN

CALLE Y LUIS ALBEIRO CIRO MARIN, y dos sujetos de sexo masculino y otra de sexo femenino.” “Es claro también que el desarrollo del combate ocurrió por un lapso superior a una hora y que hubo necesidad de apoyar a la tropa de manera aérea, esto está confirmado por la Fuerza Aérea de San Francisco que realizó la misión típica de Defensa Aérea, además de que se efectuó interdicción en apoyo a las tropas de Brioso 1 quienes se encontraban en combate con integrantes del ELN, efectuando entrega de armamento en el lugar indicado por las tropas de superficie.” “De los documentos operacionales allegados a esta investigación se concluye que en efecto el personal militar se encontraba en el área de operaciones como desarrollo de la operación militar ESPARTA, emitida con las formalidades legales, según lo

manifestado por el C3 MAYA GUERRERO DANY la tropa se encontraba en el área desde 15 dias atrás , y se dirigieron hacia el municipio de San Francisco y en el desplazamiento hacia el sitio donde les habían indicado que había un grupo guerrillero, llegaron a una especie de hueco hacia un rio, cuando escucharon una República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria explosión hacia abajo unos disparos, por lo que reaccionaron y siguieron disparando fue así como inició el encuentro armado, que como ya se mencionó se prolongó por mas de una hora y media , solicitando el apoyo aéreo.” “Desde luego que hubo un enfrentamiento armado de esto dan fe los entrevistados y también está probado así que en este enfrentamiento la tropa militar hizo uso de sus armas de dotación al ser atacados, sostuvieron un combate real, y como consecuencia de la actitud hostil de DELIA ROSA GIRALDO

OROZCO, DORALBA MARIN CALLE, LUIS ALBEIRO CIRO MARIN, dos sujetos de sexo masculino y otro de sexo femenino, se dio su deceso, además de los otros subversivos que sostuvieron combate pues de otra manera como se puede entender que el encuentro armado durara casi dos horas, y que la tropa fuera abastecida de armamento por apoyo aéreo, tal como

consta en el infolio..”. (Sic a lo transcrito).

ACTUACIÓN PROCESAL.

I. De las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 078 Delegada ante los Jueces Penales del circuito se tiene lo siguiente: - Diligencias de declaración de data el dia 11 de febrero de 2004 rendida por el señor Teniente Jaime Ramiro Hurtado Mariño, con el fin de de rendir declaración dentro de la Investigación Preliminar Penal No 2004-009 – J251PM , quien declaró lo siguiente: Nosotros la Contraguerrilla BRIOSO 1 al mando mio, salimos el dia 25 de enero de 2004, en el sector conocido como Rio Verde de los Montes, Jurisdicción del municipio de San FranciscoAntioquia, avanzamos con la primera escuadra y encontramos un cambuchaderos, tenían como tres días de haberse ido, habían inyecciones,

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria jeringas, bolsas de asalto, luego encontramos rastros de comida cuando escuchamos una explosión y ahí determinamos que la guerrilla estaba ahí al otro lado del rio, cuando nos vieron empezaron a disparar, el combate demoró mas o menos dos horas, y una vez terminó se hizo el registro del sector y como resultado de la operaciónes encontraron seis bandidos dados de baja y material importante de guerra. -Acta de Inspección a cadáver que fue practicada el día 26 de enero del año

2004, según actas No. 002, 003, 004,005,007,008 por parte de la Fiscalía Local de Rionegro Antioquia. - Una vez allegadas las presentes diligencias al Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar de RionegroAntioquia, el 30 de enero de 2004, avocó conocimiento de la investigación contra los miembros del Grupo de Caballería Mecanizado No.4 “ Juan del Corral” que participaron en los hechos ocurridos en San Francisco – Antioquia. -Mediante proveído del 8 de junio de 2010, el citado Juzgado, resolvió “PRIMERO: INHIBIRSE el despacho de abrir investigación penal contra miembros del grupo de Caballería Mecanizado “Juan del Corral” por la sindicación del delito de HOMICIDIO, conforme a la parte expuesta en las motivaciones de este proveído. SEGUNDO: Ordenar el decomiso definitivo del armamento que se incautó en dicha operación. TERCERO: ARCHIVAR las diligencias, hasta tanto no se solicite su reapertura por el surgimiento de nuevas pruebas que así lo ameriten. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria -Apertura de Indagación preliminar por parte de la Procuraduría Delegada de Derechos Humanos el día 4 de febrero de 2005, tendiente a esclarecer los

hechos, determinar o desvirtuar la presunta participación de los miembros de la Fuerza Pública en la muerte en la presente investigación. - Es de aclarar que, posteriormente la familia de la fallecida Rosa Delia Giraldo Orozco, instaura demanda de Constitución de Parte Civil, ante el Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar de Rionegro - Antioquia, dentro de la investigación Penal 2004-009 con el único fin de estar al tanto de la investigación que se lleva a cabo por la muerte de 6 N.N los cuales ya fueron identificados . - Derecho de Petición del 04 de junio de 2013, dirigido al Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “JUAN DEL CORRAL”donde se les solicita si se han iniciado procesos penales y/o disciplinarios por los hechos descritos en los que fallecieron varias personas en presuntos enfrentamientos con el Ejercito Nacional en el Departamento de Antioquia. - El Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar el día 19 de febrero de 2016 autoriza la solicitud de exhumación y entrega de cadáver de los occisos, diligencia llevada a cabo por miembros del CTI - Seccional Antioquia. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria Posición de los Colisionados.

II. Con fecha 4 de agosto de 2016 (fl. 553 c.o560), la Fiscalía 57 de DIH de

Medellín – Antioquia-, solicitó la remisión de la investigación a ese despacho, “ El día 26 de enero del año 2004, se realiza en el cementerio de Rionegro – Antioquia, diligencia de inspección de cadáver de varias personas ( ocho actas falta 1 y 6), las cuales habían sido llevadas a tal sitio, procedentes de la Vereda La Cañera, sector Rio Verde, municipio de San FranciscoAntioquia, dados de baja por la Contraguerrilla BRIOSO UNO, dentro de la operación ESPARTA, señalando que fueron 6 subversivos, pertenecientes al frente CARLOS ALIRIO BUITRAGO del ELN, conocido como alias COTOBO, ALIRIO, FERMIN, LAURA, JULIANA, JOHANA, manifestación realizada por el Sargento Viceprimro CABRERA ADAMIS NESTOR.” “En forma inmediata a la diligencia de Inspección de Cadaver en Rionegro, se presenta GLORIA MARGARITA GIRALDO OROZCO, a reconocer a su madre DELIA ROSA GIRALDO OROZCO y a su cuñada DORALBA MARIN, dice que las anteriores se dedicaban a la agricultura y a cuidar a dos menores de edad, porque meses atrás el Ejercito Nacional en un enfrentamiento, le había dado de muerte a su otro hijo.” “Los inormes de Policia Judicial, refieren que se incauta 150 granadas, documentos de interés para inteligencia militar, cuatro bolsos de asalto, cinco pantalons camuflados, dos camisas camufladas, una granada para fusil, dieciocho cartuchos calibre 7.62, nueve cartuchos calibre escopeta calibre

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria 12, dos granadas de mano, cinco canecas para insumos y procesar cocaína, ocho minas hechizas y viveres para ocho días de 40 subversivos.” “No son claras en la investigación las versiones de los miembros del Ejército Nacional en torno a la operación militar realizada, no se escuchó ni vinculó a ningún miembro de BRIOSO 1 a la actuación; no se sabe a que horas y en que circunstancias se presentó el supuesto combate ; no existe acta de gasto de munición para saber quienes dispararon y porque, lo anterior una vez que al parecer se usó granadas de humo.” “Tampoco se precisó que ocurrió con los víveres que al parecer para 40 subversivos había en el lugar, no se dijo que en ningún momento se tratara de un campamento guerrillero o que hubiere la infraestructura para presumir esto, como que el supuesto campamento avistado con anterioridad al parecer había sido levantado tres días antes.” “Igualmente no hay explicación, frente al numero de bajas, porque no se les incautó a los subversivos, armas de fuego con las cuales se pudiera establecer que hubo un combate , esto es, se tuvo un combate durante dos horas, frente de las armas que utilizaban los miembros del Ejercito y tan solo

se reportó como incautado dos armas de fuego. “ “No se sabe cuántos miembros del Ejercito participaron en la operación, pues como lo afirma uno de los destacados, el CP SIERRA NIÑO, no estuvo en esos hechos, porque estuvo cuidando un sitio alejado y pendiente de las República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria comunicaciones , entonces cabe la pregunta on que fueron a combatir y quienes si había una persona cuidando los equipos.” “Igualmente no existe coincidencia en torno a como se presentó el supuesto combate; tampoco coinciden las manifestaciones de los soldados en torno a quien disparó, desde que lugar y contra quien, luego de que supuestamente fueran atacados, así de quienes realmente participaron o estuvieron presentes en el sitio exacto del supuesto combate.” “En ningún momento en la investigación se estableció que los occisos petenecían al frente CARLOS ALIRIO BUITRAGO del ELN; no se estableció con sus familias quienes eran las víctimas, por qué estaban en ese lugar y a que se dedicaban en sus actividades diarias, se dio la versión por los militares acerca de que las víctimas eran guerrilleros, pero no se estableció que lo fueran, ni las mismas se acercaron a desvirtuar que lo fueran, ni las mismas familias se acercaron a desvirtuar que esa manifestación

correspondiera con la realidad.” “Existen elementos probatorios nuevos, amén de lo restante por esclarecer en la investigación, de las deficiencias de la misma, como lo es la identificación del occiso, JULIO CESAR CANO VELASQUEZ, que ameritan desarchivar las diligencias para cobrar una investigación integral tanto para las víctimas como para los que participaon en la comisión de estos hechos. (Flio 553-557 c.o.).” República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria

III. Por su parte, el Juzgado Veinticinco Especializado Penal Militar, quien mediante auto de fecha 07 de marzo de 2017 indicó que “Este despacho tiene completamente claro las consideraciones de cuando procedería la emisión de un expediente a la jurisdicción Ordinaria ya que no basta simplemente con el hecho de ser miembro de las Fuerzas Armadas, aún mas que el simple uso del uniforme, sea causal para que se investigue dicho hecho en esta Jurisdicción, la cual fue al parecer fue la motivación inicial del envío de las diligencias a este Juzgado por parte de la Fiscalia General de la Nación, sumado a que consideró en su momento era competencia de este despacho ya que fue esa entidad quien realizó las diligencias de declaración de familiares, pero las condiciones en que sucedieron estos acontecimientos de por si lamentables, hasta ahora no han dado duda razonable para que se

considere que esta muerte no se ocasionó en desarrollo de la función constitucional, la cual se despliega a través de la Fuerza Pública por medio de las diferentes órdenes de operacions que se desarrollan por las Unidades Militares en la zona. Es importante anotar, que la Justicia Penal Militar en su artículo 1 al respecto C358, SU 1184 entre otras, en razón a que no basta solo con ser miembro activo de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, según el análisis que se hace por parte de este despacho, los hechos hasta el momento tienen relación directa con el servicio, toda vez que en el expediente se expresa que los funcionarios se encontraban en desarrollo de control militar y territorial de área en el municipio de Nariño y tan así es que uno de los familiares que identificó al parecer a su hermano República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria manifestó que este era miembro de la guerrilla de las FARC, lo cual no desvirtúa el hecho de que el combate se presentase con miembros de una agrupación amada al margen de la ley.

Si bien es cierto, usar un uniforme y portar las armas del Estado , no quiere decir que todas las actividades que se realicen con el uso de este, son directamente relacionadas con el servicio y aún mas , que según el agente fiscal no se vinculó a personal militar alguno en el expediente, no quiere decir

que no se pueda investigar y determinar lo ocurrido Enero del 2004. Ahora bien, los procedimientos frente a quien puede solicitar entablar colisiones de competencias, se encuentran plenamente stablecidos en la ley, y son solament estas autoridades quienes están llamados a hacerlos, por lo cual por ser un proceso que versa sobre hechos ocurridos en el 2004 el señor Fiscal pide la remisión de las diligencias a través de memorial fundamentado. …” (Sic). CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA: Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278

del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto.

Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más

funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,

promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” En el presente caso la Justicia Penal Militar, representada para el caso que nos ocupa por el Juzgado Veinticinco Penal Militar de RionegroAntioquia, solicitó a la Fiscalía Cincuenta y Siete de DIH , le fueran remitidas las diligencias adelantada por esta, al considerar que eran de su competencia; así mismo, ésta jurisdicción ordinaria, quien a través de proveído motivado, aceptaron competencia para conocer del presente proceso, proponiendo conflicto positivo, remitiéndolo a esta Colegiatura para decidir lo que en derecho corresponda.

Una vez establecida la competencia y previo a realizar anotaciones puntuales sobre el asunto en comento, considera oportuno esta Colegiatura, realizar consideraciones generales sobre el fuero Penal Militar, a fin de ilustrar de mejor manera el debate planteado. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos

cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los

miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal

que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”2. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de las funciones que juró cumplir y respetar. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 2 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria Ahora bien, en el asunto bajo examen se han identificado los presuntos autores

materiales de la conducta y por lo tanto se puede asegurar el cumplimiento del elemento subjetivo, pues al haberse identificado e individualizado a los presuntos miembros de la fuerza pública, se encuentra probada la calidad de efectivo del Ejército Nacional de los implicados en los hechos acaecidos el 25 de enero de 2004, más aún cuando en el informe efectuado por el Juzgado Veinticinco Penal Militar, en el acápite de Hechos se menciona que “De los individuos muertos en el desarrollo de la operación militar se menciona en el expediente que el los muertos”, hacían parte supuestamente de la Organización del ELN. En cuanto al elemento Funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o la función propia del Ejército Nacional, se debe recordar que la misma tiene su génesis en el artículo 218 Superior, en virtud del cual el fin de este cuerpo civil armado es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. AI respecto, el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera República de Colombia Rama