CSDJ - F11001010200020170177200ADJUNTA20180130133448-2018

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Personal, Territorial, Orgánico y objetivo.

CON DETENIDO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201701772 00 (14450-33) Aprobado según Acta de Sala No. 4 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MANIZALES (Caldas) y el CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO, ubicado en el Municipio de Santa Rosa - Cauca, con

ocasión del conocimiento del proceso penal contra los señores GERSSON ALEJANDRO RODRÍGUEZ RIVERA, ULISES MOSQUERA FERNÁNDEZ y otros, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- De conformidad con la documental allegada, estableció esta Sala que con fecha 27 de octubre de 2016; a las 14: 10 p.m. en el kilómetro 40 vía La Estrella - El Palo, Municipio de Neira - Caldas, mediante área de registro control y solicitud de antecedentes, miembros de la Policía Nacional realizaron señal de pare al vehículo de placas MUY-956, KIA PICANTO, de propiedad de ULISES MOSQUERA MEZA, el cual era conducido por ULISES MOSQUERA FERNÁNDEZ, quien estaba acompañado por LUZ MAGALY OYOLA HERMOSA, quienes ante la requisa empiezan a comportarse de manera nerviosa y a la vez agresiva. Como uno de los celulares que lleva la señora LUZ MAGALY OYOLA HERMOSA, timbra insistentemente por varias ocasiones y ella no contesta la llamada, el policial IT. PINZÓN MUÑOZ, ordena a los PT. LLANO Y DUQUE, que realicen un patrullaje hacia el kilómetro 41, y a la altura del kilómetro 14+500, el Patrullero DUQUE encuentra un camión en la vía, en sentido tres puertas, de placas VSA 359 DODGE, conducido por el señor GERSSON ALEJANDRO RODRIGUEZ RIVERA, quien hablaba por celular y adujo que estaba llamando al

dueño del camión, porque el CARDAN está fallando, indicando al PT DUQUE que el número era 322.735.73.73, por lo cual el referido patrullero DUQUE, llama a IT. PINZÓN, y le da este número, estableciendo el Intendente PINZÓN, que ese es el número del celular que porta la señora LUZ MAGALY OYOLA HERMOSA. Se agregó que el IT. PINZÓN, les dijo a los señores ULISES MOSQUERA FERNÁNDEZ y LUZ MAGALY OYOLA HERMOSA, que se desplazaran hasta donde se encontraba el camión, y ya en este lugar el IT. PINZÓN le pregunta a la señora OYOLA HERMOSA, si iban en compañía del camión, ante lo cual contestó la señora que el vehículo era de su propiedad, por lo que los policiales proceden a llevarse el camión en una grúa hasta un parqueadero en Irra, y al verificar el mismo, encontraron una "inconsistencia en un CILINDRO DE AIRE QUE SE ENCUENTRA UBICADO LADO IZQUIERDO DEL CHASIS DEBAJO DE LA CARROCERIA, donde se encuentran 4 paquetes forma cilindrica de diferentes tamaños, 2 envueltos en bolsa plástica de color negra y uno envuelta en cinta color beige, una pequeña envuelta en cinta de color beige, los cuales en su interior contiene una sustancia con características de color, olor similar estupefaciente COCAINA , Igualmente en el CARDAN presenta inconsistencias, se halla un tubo de PVC, y dentro del mismo una sustancia con características de color, olor similar estupefaciente

COCAINA".

Por lo anterior fueron capturados, dándoles a conocer sus derechos, suscribiendo acta de información de derechos de capturado y buen trato, y se les decomisaron a la señora LUZ MAGALY OYOLA HERMOSA el celular número 322.735.73.73, al señor GERSSON ALEJANDRO RODRÍGUEZ RIVERA (conductor), celular número 310.666.75.65, la sustancia estupefaciente, a la cual se le hizo la P.I.P.H., estableciendo un peso neto de 13 KILOS CON 370 GRAMOS positiva para COCAINA -Informe de Laboratorio DROCC-LAES0001548-2016 de fecha 12 de diciembre de 2016, expedido por el Grupo de Química del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Pereira, sobre el análisis realizado a la sustancia estupefaciente que transportaban los señores GERSSON ALEJANDRO RODRIGUEZ RIVERA (conductor), LUZ MAGALY OYOLA HERMOSA y ULISES MOSQUERA FERNÁNDEZ, en el cual se concluyó que "Realizados los análisis, físicos, químicos e instrumentales, se concluye que: la muestra analizada corresponde a Cocaína". 2.- Por lo anterior, al haberse hecho efectiva la captura en flagrancia por los funcionarios de la Policía Nacional de Manizales, el día 28 de octubre de 2016, ante el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE NEIRA, se legalizó la captura, formulando IMPUTACIÓN sin aceptación de cargos e imponiendo medida de aseguramiento INTRAMURAL a los señores GERSSON ALEJANDRO

RODRIGUEZ RIVERA (conductor), LUZ MAGALY OYOLA HERMOSA y ULISES MOSQUERA FERNÁNDEZ, decisión esta última que NO fue apelada por la defensa, además se legalizó "la incautación EMP Y EF, celulares" y se solicitó la suspensión del poder dispositivo sobre vehículo y celulares. (fls. 1 a 154 c. anexo No. 1 y CD). 3.- Después de haber sido aplazada en varias ocasiones, con fecha 19 y 27 de abril de 2017 se realizó audiencia de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, con asistencia de los imputados y sus defensores. El defensor del señor GERSSON ALEJANDRO RODRÍGUEZ RIVERA, manifestó que atendiendo la petición del señor SINFOROSO LUIS CHINDOY ILES, Gobernador del Cabildo Indígena, solicitaba al Juzgado dejar al referido señor RODRIGUEZ RIVERA a disposición de esa autoridad Indígena para juzgarlo según sus usos y costumbres, por cuanto el referido señor pertenece al CABILDO INDÍGENA

RIGCHARIKUNA EL DORADO.

Allegó como elementos materiales de prueba, los siguientes:  Solicitud del señor SINFOROSO LUIS CHINDOY ILES, Gobernador del CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO, presentada ante la Fiscalía Especializada de Manizales, de remitir la investigación contra el señor GERSSON ALEJANDRO RODRÍGUEZ RIVERA al Resguardo, toda vez que este es comunero de ese Cabildo y dentro de su legislación

Indígena existen como castigos para estas conductas "juetiada, medida en el calabozo, cepo y trabajo y multas", dependiendo del delito.  Agregó certificado sobre la existencia del CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO, expedido por el Consejo de Autoridades Indígena de Santa Rosa.  El acta de posesión del señor SINFOROSO LUIS CHINDOY ILES, como Gobernador del Cabildo Indígena, ante la Secretaria del Gobierno Municipal de Santa Rosa y copia de su Cédula de Ciudadanía.  Censo del Cabildo correspondiente al año 2017, donde figura censado el señor GERSSON ALEJANDRO RODRIGUEZ

RIVERA.

Una vez el Juez corrió traslado al representante de la Fiscalía, este indicó que no le existe razón a lo manifestado por el Defensor del señor GERSSON ALEJANDRO RODRIGUEZ RIVERA, por cuanto este fue capturado en un sitio muy restante al resguardo indígena al que hace alusión, Kilómetro 41 Vía la Estrella en el Municipio de Neira, razón por la cual no entiende porque se tendría que atender la solicitud del Gobernador de cambiar la competencia. Por lo anterior, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales, procedió a manifestar que de conformidad con la solicitud de cambio de jurisdicción, presentada por el Defensor del señor RODRIGUEZ RIVERA, por cuanto el procesado es persona titular del resguardo indígena, el trámite a seguir sería remitir a la Sala Disciplinara del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto, de que

dimirá el conflicto de jurisdicción, lo cual necesariamente implicaría la ruptura de la unidad procesal, ordenó suspender la diligencia y continuarla el 27 de abril de 2017, para hacer un adecuado análisis de los elementos. Fecha en la cual indicó el señor Juez que revisada la documental allegada por el señor SINFOROSO LUIS CHINDOY ILES, Gobernador del Cabildo Indígena, consideraba que pese a la pertenencia del señor RODRÍGUEZ RIVERA a la comunidad Indígena, no se cumplía con el elemento territorial, toda vez que el mencionado señor fue capturado en jurisdicción del Municipio de Neira - Caldas, tal y como lo indicó el señor Fiscal Especializado, conduciendo un camión que presuntamente portaba estupefacientes, lo cual hace evidente que la captura no se produjo en el ámbito territorial del resguardo indígena que reclama el juzgamiento. Agregó que para el caso concreto, al acusado se le advirtió que el contenido objetivo de la acusación, esto es, llevar oculta una cantidad de sustancia tipo cocaína en un peso neto de trece kilos con trescientos setenta gramos, comportamiento respecto del cual no se ha establecido que involucre la especial cosmovisión de una comunidad indígena y que el juzgamiento en consecuencia por la jurisdicción ordinaria esté ligado como quiera que justamente la conducta atribuida se representa con el tráfico y sustancias en sede de los artículos 376 y 384-3 del Código Penal, por lo cual consideró que no solo la presunta conducta se cometió por fuera del ámbito de influencia territorial de ese

resguardo, sino además consultados los datos del arraigo el señor Rodríguez Rivera se estableció que tiene su residencia en el barrio Sinaí en Mocoa Putumayo, lo cual fue corroborado por su compañera permanente la señora MARTHA CECILIA ARTEAGA ÁLVAREZ, por lo cual no se dan los elementos para deducir esa particular dependencia que tiene el acusado o la comunidad indígena y que en relación "con la conducta y en razón de esos especiales vínculos en cuanto a conciencia étnica y a doblamiento se aconseje o se determine remitir al acusado al foro de su comunidad indígena". Concluyendo el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, que no resulta posible asignar las conductas materia de acusación a la jurisdicción especial indígena; ordenando su remisión por competencia a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a efectos de que resuelva el conflicto de jurisdicción, (fls. 163 a 231 c. anexo No. 1 y CD). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Quien aquí funge como Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, mediante auto de 15 de septiembre de 2017 ordenó la práctica de las siguientes pruebas: "1.- Se ordena a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y

Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO, ubicado en el Municipio de Santa Rosa Cauca  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Resguardo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO, para los años 2016 y 2017.  Si los señores GERSSON ALEJANDRO RODRÍGUEZ RIVERA y ULISES MOSQUERA FERNÁNDEZ se encuentran inscritos en los listados y/o censos de la comunidad de los últimos cinco años como comuneros del CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO. 1.2. Oficiar al CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO, ubicado en el Municipio de Santa Rosa Cauca, para que informen a este despacho:  Cuáles son las reglas para dilucidar conflictos relacionados con el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, al interior del Resguardo Indígena.  Cuáles serían las sanciones para quien incurre en uno de esos delitos.  Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y de las multas impuestas a miembros del CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO.  Cuáles son las medidas cautelares para garantizar el pago

de las multas o el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros del CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO.  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Remitir copia del Plan de Vida del CABILDO INDÍGENA

RIGCHARIKUNA EL DORADO.

Lo anterior, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena (fls. 5 a 7 c.o.). 2.- La Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, informó que una vez revisadas nuestra Bases de Datos Institucionales se identificó que el denominado "Cabildo Indígena Rigcharikuna el Dorado de Santa RosaCauca" no se encuentra registrado ante esa Dirección, en jurisdicción del Departamento de Cauca. Agregando que si bien dicho colectivo ha solicitado a ese Despacho la realización del Estudio Etnológico con la finalidad de determinar si éste efectivamente corresponde una Comunidad o Parcialidad Indígena mediante comunicación con radicado EXTM1172832 del 26/01/2017, el estudio pertinente actualmente se encuentra en trámite. Finalmente indicó que revisado el Sistema Indígena de Colombia SMC por nombres y apellidos el señor GERSSON ALEJANDRO

RODRÍGUEZ RIVERA y el señor ULISES MOSQUERA FERNÁNDEZ,

no se encuentran registrados. 3.- El Señor SINFOROSO CHINDOY ILES, identificado con cédula de ciudadanía número 1.513.650 expedida en Santa Rosa, obrando como "GOBERNADOR del CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO", según reconocimiento realizado por la asamblea a través de acta N° 001 del 27 de abril de 2016, dio respuesta a la solicitud de esta Corporación indicando que el cabildo está conformado desde el año 2015, con una población de 240 comuneros y están en proceso del reconocimiento por el Ministerio del interior, pero tienen el reconocimiento por el Consejo Regional Indígena del Cauca - CRIC y por entidades territoriales y departamentales. Agregó que de acuerdo con el control Interno del cabildo Rigcharikuna, tienen establecidas las siguientes reglas:

1. Sanción a grupos delincuenciales: Los comuneros que conforma grupos delincuentes con o sin arma para cometer delitos de estafas, o extorsión, hurtos, robo, enriquecimiento ¡lícito, secuestro, serán Investigados y sancionados de acuerdo a la investigación de REINCIDENCIA (o) delito, con setenta y cinco 75 horas de calabozo, y si ay acuerdos con el comunero(a) y autoridades mayores se le pondrán (100) mts de camino empedrado y embalastrado, (1 mtde ancho) y la condena de cárcel Judicial será menor. Si no hay acuerdo. Será Remitido a la cárcel judicial de Mocoa con pena privada de (5) años sin rebaja de pena, y. El tema de violadores sexuales, o por muerte, con

ciento cuarenta (72) horas de cepo, con 15 años sin rebaja de pena y dependiendo el caso sea de mayor gravedad se aumentará la condena por decisión de la Asamblea. Estos castigo ya estamos haciendo cumplir y nos falta más leyes, en las asambleas, se está teniendo en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y Pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural; Igualdad. La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas, -sic para lo transcrito Indicando finalmente que el plan de vida del Cabildo Rigcharikuna se encuentra en construcción, pues están "juiciosos como autoridad y demás comuneros, revisando, estudiando, como va que dar nuestro plan de vida, de nuestra propias normas de uso y costumbres del plan de vida que el plan de Inversión", agradeciendo por tener en cuenta su Cabildo y reiterando la solicitud de trasladar al comunero GERSSON ALEJANDRO RODRIGUEZ RIVERA, a la cárcel Judicial, del municipio de Mocoa departamento del Putumayo debido a su condición de salud, (fls. 13 a 18 c. anexo No. 1) 4.- El señor NORMAN GERMÁN GRANJA ANGULO, Defensor del Pueblo Regional Cauca, indicó que en el Departamento del Cauca no existe el CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL DORADO, pues si

el mismo pertenece al Pueblo INGA debe estar ubicado en el departamento del Putumayo (fls. 20 a 24 c. anexo No. 1)

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015 para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron

distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria,

sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal.

2. Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada

Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del

principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones entre el

JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE

MANIZALES (Caldas) y el CABILDO INDÍGENA RIGCHARIKUNA EL

DORADO - Municipio Santa Rosa - Cauca, con ocasión del conocimiento del proceso penal contra los señores GERSON 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz ALEJANDRO RODRIGUEZ RIVERA, LUZ MAGALY OYOLA HERMOSA y ULISES MOSQUERA FERNÁNDEZ y otros, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, bajo el radicado 170016100000 201700002.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino

además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar

conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres. Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación El acusado de un hecho punible ineludible para el juez, cuando el investigado o socialmente nocivo pertenece a posee identidad indígena o culturalmente una comunidad indígena. diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente por son competentes para conocer del caso. Sin el ordenamiento nacional embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión jurisdicción ordinaria como en la del carácter perjudicial del acto, el intérprete jurisdicción indígena deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto. Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá considerar entender la ilicitud de su la posibilidad de devolver al El indígena sí conducta en el individuo a su entorno cultural,

incurrió en un error ordenamiento jurídico en aras de preservar su invencible de nacional. especial conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural y individuo inimputable por valorativa de diversidad cultural, lo que en manera que principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado b. Negativa: El indígena entiende que su La sanción, en principio, estará conducta es sancionada por determinada por el sistema El indígena noel ordenamiento jurídico jurídico nacional. incurrió en