CSDJ - F11001010200020170183400ADJUNTA20171205144504-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 110010102000 201701834 00 Aprobado en Sala No. 86 del 11 de octubre de 2017 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, por cuanto si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el sentido de que debe ser la Justicia Ordinaria la que conozca del proceso adelantado contra el señor JUAN MORALES MORALES, por el delito de Acceso Carnal Violento, consideró que en la providencia se debió analizar el concepto de género de manera complementaria, pues esta Corporación precisa que el marco normativo que concretamente regula casos como el que ocupa la atención debe armonizarse de cara a las siguientes preceptivas: Constitución Política “(…) ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución,

en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (…)”1. (sfdt) 1 Frente a la prevalencia de los derechos de los niños y niñas, véase los artículos 4,5,11,12 y 13 de la Ley 1236 de 2008, Ley 1195 de 2008; Ley 1146 de 2007; Ley 1109 de 2006; artículos 24,25 y 27 Ley 982 de 2005; véase así mismo Corte Constitucional Sentencia C-507 de 2004 “La jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección reforzada de los derechos de los niños y de las niñas encuentra sustento en varias razones, entre las cuales se resaltan tres. La primera es que la situación de fragilidad en que están los menores frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal, impone al Estado cargas superiores en la defensa de sus derechos frente a lo que debe hacer para defender los de otros grupos que no se encuentran en tal situación. La segunda es que es una manera de promover una sociedad democrática, cuyos miembros conozcan y compartan los principios de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. La tercera razón tiene que ver con la situación de los menores en los procesos democráticos. La protección especial otorgada por el constituyente a los menores es una forma corregir el déficit de representación política que soportan los

niños y las niñas en nuestro sistema político, al no poder participar directamente en el debate parlamentario”.

LEY 1098 DE 2006

“(…) ARTÍCULO 192. DERECHOS ESPECIALES DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE DELITOS. En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley. “(…)

ARTÍCULO 198. PROGRAMAS DE ATENCIÓN

ESPECIALIZADA PARA LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE DELITOS. El Gobierno Nacional, departamental, distrital, y municipal, bajo la supervisión de la entidad rectora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar diseñará y ejecutará programas de atención especializada para los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos, que respondan a la protección integral, al tipo de delito, a su interés superior y a la prevalencia de sus derechos. (…)”. (sfdt) Ley 1236 de 2008 “(…) ARTÍCULO 1o. El artículo 205 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así: “Artículo 205. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. Igualmente debe armonizarse con la especial protección que requiere la

víctima del delito que se investiga en el presente caso, en su calidad de mujer, por lo cual esta Corporación en reciente decisión se pronunció en una Acción de tutela de Diana Ortegón Pinzón contra la Procuraduría General de la Nación radicado bajo el número 680011102000201604080 01, con ponencia de la Honorable Magistrada MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS, de fecha 23 de noviembre de 2016, indicando: “Del Concepto de Género El concepto de Género integra la construcción socio-cultural de la diferencia biológica entre hombres y mujeres. En lo social hace referencia a las prácticas sociales, división del trabajo y demás actividades que realizan hombres y mujeres. En lo cultural por su parte, atiende a las valoraciones de los conceptos femenino y masculino que se hacen con respecto a los roles y estereotipos de género asignados a cada uno de ellos; sin embargo estos criterios no permanecen estáticos y por ello su concepto es dinámico, exigiendo procesos de transformación específicos a través de cada entorno histórico, cultural y social. En ese orden, tales conceptos, se cruzan también con otras categorías de diferenciación social, como lo son la étnica, la raza y la clase social, generando una especificidad para cada cruce posible y la articulación de variadas desigualdades sociales, pero con una constante encaminada a ejercer violencia familiar y sexual contra la mujer, en diferentes ámbitos de la sociedad, sin respetar estrato social. Cabe destacar que desde la Constitución política de 1991 se impone para todas las ramas del poder público, en especial aquella que integra la Administración de Justicia, el respeto y protección

especial de los menores y la mujer, a fin de garantizar su igualdad y no discriminación en la adopción de decisiones judiciales que los afecten, haciendo con ello realidad, el concepto de equidad de género el cual lo consagran a su vez los instrumentos internacionales. Ello se ve reflejado en la adopción entre otras leyes, de la Ley de Infancia y Adolescencia -1098 de 2006la cual armonizó la Convención sobre los Derechos del Niño; la Ley 51 de 1981, que moduló la Convención Internacional Contra la Discriminación de la Mujer, adoptada a su vez en el artículo 43 de la Constitución Política y la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 248 de 1995; y recientemente la Ley 1257 de 20082, por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres y se reforman en esa perspectiva los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones. Colombia cuenta con un amplio marco normativo y jurisprudencial que favorece a la mujer y a la infancia, específicamente en la protección al derecho por una vida libre de violencias. Como muestra de lo anterior, a continuación se enuncian algunas de las leyes favorables a las mujeres: - Ley 800 de 2003: Aprueba la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la

Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptados por la Asamblea General de la ONU el 15 de noviembre de 2000. - Ley 984 de 2005: Aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) mediante Resolución A/54/4, de 6 de octubre de 1999. Entró en vigor el 22 de diciembre de 2000. - Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer CEDAW: Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/180, del 18 de diciembre de 1979 y entrada en vigor por Colombia el 19 de febrero de 1982, en virtud de la Ley 51 de 1981. 2 Reglamentada por el Decreto Nacional 4463 de 2011, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 4796 de 2011, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 4798 de 2011, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 4799 de 2011. - Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Belém do Pará: Adoptada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 2004 y entrada en vigor por Colombia, el 15 de diciembre de 1996 en virtud de la ley 248 de 1995. En este orden de ideas en sentencia C-251 de 1997, con ponencia del H.M. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, que decidió la

constitucionalidad de la ley aprobatoria de tratado del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos sociales y culturales, estableció que en nuestro Estado Social de Derecho se garantizará la protección de los mismos en condiciones de equidad: El artículo 3º establece el deber de no discriminación, en virtud del cual los Estados se comprometen a garantizar a todas las personas los derechos económicos, sociales y culturales, por lo cual se obligan a no llevar a cabo tratos desiguales injustificados por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En forma uniforme, la más autorizada doctrina internacional considera que este deber no es de realización progresiva sino de aplicación inmediata, por lo cual se considera necesario que esta garantía se someta a escrutinio judicial y a otros tipos de control a fin de lograr su cumplimiento. La doctrina considera igualmente que la lista de criterios discriminatorios mencionada por el convenio no es exhaustiva sino ilustrativa, y que el deber del Estado no se reduce a eliminar la discriminación de jure sino que también le corresponde hacer cesar, lo antes posible, la discriminación de facto en el goce de estos derechos. La Corte considera que ese deber de no discriminación, así como los criterios adelantados sobre su alcance por la doctrina internacional, coinciden claramente con el principio de igualdad previsto por la Carta, y con los desarrollos jurisprudenciales efectuados al respecto por Corporación. Este deber estatal no puede ser interpretado como la prohibición de que las autoridades adopten medidas especiales en favor de

poblaciones que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, y que por ende merecen una especial protección de las autoridades. (resaltado fuera del texto) Las mencionadas razones, las cuales encuentran arraigo constitucional, legal y jurisprudencial, son suficientes para considerar que los elementos examinados develan que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima (menor de edad) se incline en favor de esta última e imponen que el asunto continúe en conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria, y así se declarará. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 5 cuadernos con 71-71-817-38 folios 3 CD. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra