CSDJ - F11001010200020170188401ADJUNTA20171204135032-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTERO Radicación No. 110010102000201701884 01 Aprobado según Acta de Sala No. 98 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 5 de octubre de 20171, a través del cual NEGÓ POR IMPROCEDENTE el amparo invocado por ELVIA ELENA VELANDIA COY contra el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ, por posible vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Sala Dual M.P. Mauricio Martínez Sánchez y Martha Inés Montaña Suárez Fls. 27 al 34 del C.O. República de Colombia Rama Judicial

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La ciudadana ELVIA ELENA VELANDIA COY, promovió la presente acción constitucional buscando la protección de su derecho fundamental al debido proceso y

acceso a la administración de justicia, por cuanto se adelantó en su contra proceso disciplinario radicado No. 2014-5722, según queja presentada por la señora Myriam Alicia González Corredor, asunto en el que se dispuso la terminación anticipada de la actuación. Manifestó que por iguales hechos se adelanta proceso penal en su contra, y por ese motivo se encuentra privada de la libertad en el establecimiento de reclusión para mujeres El Buen Pastor de esta ciudad, por cuenta del Juzgado 55 Penal del Circuito con función de conocimiento bajo el radicado No. 110016000000201501854-00, y con el objetivo de demostrar su no participación en el delito de estafa agravada en la modalidad de masa, a través de su apoderado solicitó copia de la documental que se recepcionó, de las audiencias y del fallo, ante la Sala de primera instancia, petición que fue negada con sustento en que el asunto gozaba de reserva legal. PRETENSIONES Pretende el accionante en consecuencia: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito ante el despacho de los HNORABLES MAGISTRADOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que por reparto conozcan de la presente acción, disponer y ordenar a la parte accionada y a favor mío, lo siguiente. Tutelar mi derecho fundamental al DEBIDO PROCESO y con ello el del acceso a la justicia dentro del artículo 29, concomitante que bajo el ampara de una reserva legal, no pueda tener mis propios elementos probatorios, para acceder ante el juez de conocimiento en lo penal y ejercer las acciones del artículo 8 de la ley 906 de 2004 y demás concordantes al ejercicio de defensa de un debido proceso

judicial y administrativo, en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas se orden la expedición de todas las piezas procesales que componen el proceso disciplinario con el radicado 11001112000-2014-05722-00, que conoció la MAG. República de Colombia Rama Judicial

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PAULINA CANOSA SUÁREZ, y que hoy regenta el Dr. ARIEL LOZANO GAITÁN. Con destino al señor JUEZ 52 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, dentro del marco del artículo 355 procedimental penal, los cuales se enunciaran en la audiencia preparatoria, por intermedio de mi apoderado para lo penal el Doctor Calvete.”. Mediante providencia del 21 de septiembre de 2017, el Magistrado MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, admitió la presente acción formulada por la abogada ALBA ELENA VELANDIA COY contra el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ – DESPACHO DEL

MAGISTRADO ARIEL LOZANO GAITÁN.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Libradas las comunicaciones a las entidades accionadas se pronunciaron así: 1.- DESPACHO DE MAGISTRADO ARIEL LOZANO GAITÁN. Expuso el funcionario que la tutela deviene improcedente, en la medida que la accionante no ha hecho uso de los

mecanismos que tiene a su alcance para la consecución de las pretensiones, como es la obtención de copias del disciplinario, lo cual puede hacer por intermedio del juez natural que conoce del proceso penal, para que sea este quien las solicite, acudiendo directamente a este medio excepcional, residual y subsidiario de tutela. Indicó la accionante y su apoderado elevaron solicitudes el 28 de julio, 1º de septiembre de 2016 y 18 de julio de 2017, de expedición de copias de la totalidad del proceso disciplinario 2014-05722-00, dentro del cual fue investigada como abogada la accionante, en el que se dispuso el archivo de la investigación en sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional el 15 de julio de 2016, peticiones que fueron despachadas desfavorablemente en autos del 21 y 29 de octubre de 2016 y 25 de julio de 2017. Expuso igualmente el funcionario accionado: “Debe recordarse que una vez archivado el expediente, no hay lugar a expedición de copias, pues estas son para su defensa, y ella ya cesó, quedando el expediente bajo reserva legal, la cual pretende la protección de los derechos República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTERO Radicado No 110010102000201701884 01 fundamentales a la intimidad del o los investigados, desde luego que se reitera, sin perjuicio de que alguna entidad obligada a guardar la reserva las solicite para una investigación penal o disciplinaria. Citando la Ley 1712 del 6 de marzo de 2014, Ley de Transparencia y del Derecho al Acceso a

la Información Pública Nacional, en el artículo 19 literal d) dispone la reserva legal por el término de 15 años. Además afirmó el Magistrado, que violara la reserva legal constituye un delito, como lo establece el capítulo VII Título III artículo 194 del Código Penal. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante providencia del 5 de octubre de 2017, a través de la cual se negó por improcedente la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia promovida por la abogada ELVIA ELENA VELANDIA COY, contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Despacho del Magistrado Ariel Lozano Gaitán. La Sala de primera Instancia, citando el artículo 56 de la ley 1123 de 2007, que establece que la actuación disciplinaria será conocida por los intervinientes a partir de la resolución de apertura de investigación y será pública a partir de la audiencia de juzgamiento; en tanto que el artículo 66 numeral 4 el mismo estatuto, consagra entre las facultades de los intervinientes, la de solicitar copias de la actuación “salvo que por mandato constitucional o legal tengan carácter reservado.”. De otra parte, citando la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, que en materia de la reserva legal decantó, que esta se extiende hasta cuando se adopte una decisión definitiva, por lo que razonó el a quo, que en tratándose de la ley 1123 de 2007, la República de Colombia

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTERO Radicado No 110010102000201701884 01 decisión de terminación anticipada debidamente ejecutoriada pone fin a la actuación disciplinaria, lo que podría significar, conforme a la jurisprudencia, que con dicha decisión termina la reserva. “No obstante lo anterior y apartándose de la discusión sobre el vacío legal que deja el artículo 56 del Estatuto Deontológico del Abogado, al hacer referencia únicamente a la audiencia de juzgamiento como parámetro para el levantamiento de la reserva legal, sin mencionar nada acerca de los procesos que no llegan a dicha etapa, pero en los cuales se dicta decisión que pone fin a la actuación y conllevando al archivo definitivo, lo cierto es que en el presente caso, tal como lo señaló el Magistrado Lozano Gaitán, la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.”. Citando los artículos 8 y 357 de la ley 906 de 2004, determinó el fallo de primer grado, que es al interior del proceso penal donde la abogada debe solicitar la práctica de la prueba, para que sea el Juez quien la ordene, aun cuando dicha orden conlleva el levantamiento de facto de la reserva en los términos del artículo 18 ibídem. En consecuencia, concluyo el a quo “el medio expedito para dar solución a la problemática propuesta por la accionante, es la petición de la prueba dentro del proceso penal, lo que de

suyo hace improcedente la concesión del amparo deprecado.”. Aclaración de voto. La Magistrada Martha Inés Montaña Suárez, presentó aclaración de voto en la decisión impugnada, el cual fundamenta en que en su concepto la actuación disciplinaria no goza de reserva para el disciplinado, afirmando que los preceptos legales y jurisprudencia traída a colación por el Magistrado accionado, han sido interpretados erróneamente, pues los mismos hacen referencia a la revelación, divulgación y publicaciones respecto de terceras personas, el público o intervinientes distintos al investigado, quien por el contrario puede tener acceso a las mismas por ser el afectado con la investigación, máxime como en este caso que las requiere para ejercer su derecho de defensa. República de Colombia Rama Judicial

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Concluyó la Magistrada, nada indica en la actuación obren evidencias probatorias cuyo conocimiento por la actora pueda afectar derechos de terceras personas, o se trata de documentos relacionados con la seguridad nacional, asuntos comerciales que sí gozan de estricta reserva legal. LA IMPUGNACIÓN Contra la sentencia de Primera Instancia el 11 de octubre de 2017 la accionante impugnó el fallo proferido el 5 de octubre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, peticionando la revocatoria del numeral 1º del fallo que

negó por improcedente la acción y en su defecto se conceda la misma “de ser necesario y para garantizar la reserva legal que se dice tener dicha actuación condicionada al decreto de la prueba que se soportará en su momento con el acta que expida el Juez penal de conocimiento que conoce de mi caso; siendo ello sustento suficiente para que esa reserva legal pudiese ser levantada, pues en la misma, la actuación procesal será pública y de conocimiento de los demás intervinientes. Situación que deviene en el amparo constitucional a ese debido proceso bajo las normas preexistentes al momento que se inicia la investigación o la indagación de los hechos a mi imputados, que conllevan de las mismas actuaciones disciplinarias una relación directa de hechos y circunstancias que apalancan la demostración de no participación en los hechos investigados y que fortalecerá la teoría del caso por lo tanto reitero que se revoque el fallo de instancia así sea de manera condicionada la expedición de los documentos de los cuales se ha hecho referencia en esta acción constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia República de Colombia Rama Judicial

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Por virtud del principio de jerarquía funcional y del artículo 86 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 30 de junio de 2017 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no

serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTERO Radicado No 110010102000201701884 01 actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Es pertinente entonces para la Sala advertir, la regla general de que la acción de tutela dado su criterio residual y de subsidiariedad, es improcedente como mecanismo principal y definitivo para cuestionar decisiones administrativas, como quiera que para controvertir la legalidad de estas el ordenamiento jurídico prevé las acciones judiciales

pertinentes. No obstante, se destaca igualmente, que la jurisprudencia constitucional ha trazado dos sub reglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, cuando a pesar de existir otros mecanismos alternos de defensa judicial, (i) en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual a su vez debe cumplir con los requisitos de recaer de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, de ocurrir no existía forma de reparar el daño producido, su ocurrencia es inminente, requerir de medidas urgentes, ser grave e impostergable, y (ii) cuando el medio de defensa existente es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que de no ser garantizado, acarrearía evidente perjuicio al actor. Sobre el tema de la subsidiaridad la Corte Constitucional ha construido desde su existencia una plural y pacífica jurisprudencia en la que enseña que la acción de tutela no puede ejercerse como mecanismo de defensa judicial, cuando el accionante cuenta con otros medios, salvo excepcionales eventos en los que debidamente acreditados se hallan presentes circunstancias que ameritan la intervención del juez de tutela así por ejemplo, recordamos la sentencia C503 de 1993 donde dijo: “la tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio República de Colombia

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTERO Radicado No 110010102000201701884 01 irremediable en la que se encuentra. La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”2. Caso concreto Teniendo de presente la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, encuentra esta Colegiatura que en el presente caso no se cumplió con el requisito de subsidiaridad; cual era el de agotar por la accionante los medios procesales explícitos previstos en la Ley 906 de 2004 dentro del proceso penal, para acceder a las documentales relacionadas con proceso disciplinario en que fue investigada por esta jurisdicción, bajo el radicado No. 2014-5722 y que concluyó con decisión de archivo de la investigación en sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional el 15 de julio de 2016, con ponencia de la Magistrada Paulina Canosa Suárez, con el fin de aportarlas como medio de defensa en el proceso penal que se le adelanta

por iguales hechos, en los que fue procesada disciplinariamente en su condición de abogada, a la luz de la ley 1123 de 2007. Pues bien, no obstante lo anterior, no puede la Colegiatura desconocer el derecho fundamental que le asiste a la actora, para acceder como procesada dentro de dicha actuación disciplinaria, al contenido del expediente aun así se encuentre archivado, máxime con el apremiante objetivo de ejercer su defensa en un proceso penal que la tiene privada de la libertad en el centro de reclusión para mujeres El Buen Pastor como lo refiere en la acción constitucional, para lo cual 2 Sentencia C-543 de 1993. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTERO Radicado No 110010102000201701884 01 determina esta Superioridad no se estaría de ninguna manera afectando violación a reserva legal, pues la actuación ya fue dirimida y concluida en esta jurisdicción; con decisión ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada, pues no se advierte de que haya sido apelada en la audiencia en la que se decidió y a pesar de haberlas solicitado en tres oportunidades al despacho de instancia, le han sido negadas bajo el argumento de tener reserva legal. Si bien en efecto conforme lo destacó el a quo el artículos 56 de la ley 1123 de 2007 preceptúa que la investigación disciplinaria será pública a partir de la audiencia de juzgamiento y a su vez el numeral 4 del artículo 66 del mismo estatuto consagra la facultad a los intervinientes para

solicitar copias de la actuación salvo que por mandato constitucional o legal tengan carácter reservado; no obstante para el caso particular de la accionante, recordemos que la investigación disciplinaria adelantada en su contra concluyó, es decir se dictó en ella una decisión definitiva, de archivo, el 15 de julio de 2016; por lo tanto dado alcance a la sentencia C037 de la Corte Constitucional, dicho asunto no tendría reserva legal, menos para quien fue la procesada en dicho asunto, en el que a propósito conoció desde la apertura de la investigación de la actuación, aunado a que la reserva y publicidad de las actuación disciplinaria, es frente a terceros y no de los investigados, pues todas las evidencias probatorias son practicadas y controvertidas en audiencias; es decir frente estos conocen a plenitud la actuación, con mayor veraz pueden acceder a tener copia de la misma, máxime como en este particular caso, que es para el ejercicio del derecho de defensa de la actora. El artículo 64 Ley 270 de 1996: “Ningún servidor público podrá en materia penal o disciplinaria divulgar, revelar o publicar las actuaciones que conozca en el ejercicio de sus funciones y por razón de su actividad, mientras no se encuentre en firme la resolución de acusación o el fallo disciplinario, respectivamente.”. (Destacado fuera de texto). En Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, la Corte Constitucional decantó sobre el tema de la reserva legal sobre los asuntos sometidos a consideración de los jueces: “El inciso primero de la norma que se examina, busca asegurar la reserva de los asuntos que están sometidos a la

consideración de los jueces, hasta tanto no se adopte una decisión definitiva.”. República de Colombia Rama Judicial

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Advierte entonces esta Superioridad, es de elemental claridad, que la decisión de archivo de la investigación disciplinaria ejecutoriada, es una decisión definitiva y por lo tanto puso fin de manera anticipada al proceso de dicha naturaleza, por lo que no puede estar vedada la facultad de quien fue investigada para acceder a las copias del expediente; como quiera que con ello no se está afectando la reserva legal, ni los derechos de terceros. En consecuencia, sin más consideraciones, asiste razón a la Magistrada Martha Inés Montaña Suárez en la aclaración de voto a la decisión impugnada, cuando fundamentó que: “En mi concepto personal, la actuación disciplinaria no goza de reserva para el disciplinado; si bien como argumento para negar la expedición de copias de lo actuado en el proceso ético No. 2014-5722 a la actora se trajo por el Despacho de la entonces Magistrada PAULINA CANOSA SUÁREZ, ahora del Magistrado ARIEL LOZANO GAITÁN a colación algunas disposiciones legales e incluso pronunciamientos de la Corte Constitucional –artículo 29 de la Carta Superior, artículo 64 de la Ley 270 de 1996, sentencias C-037 de 1996 y T-331 de 1994-, considero han sido interpretados erróneamente pues los mismos hacen referencia a la revelación, divulgación

y publicación de las actuaciones respecto a terceras personas, el público o intervinientes distintos al investigado, quien por el contrario, desde luego puede tener acceso a las mismas por ser el afectado con la investigación, máxime como sucede en este caso, las requiere para el ejercicio de su derecho de defensa.”. Por las razones expuestas, esta Superioridad, REVOCARÁ el fallo impugnado y dispondrá TUTELAR, los derechos deprecados por la accionante, determinando que en un término máximo de 48 horas, el Magistrado ARIEL LOZANO GAITÁN, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, expida y entregue a la accionante, copias integras, con constancia de autenticidad, del expediente contentivo del proceso disciplinario radicado No. 2014-05722. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, República de Colombia Rama Judicial

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RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 5 de octubre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- TUTELAR los derechos fundamentales deprecados por la accionante ELVIA

ELENA VELANDIA COY y ORDENAR que en el término máximo de 48 horas el Despacho del Magistrado ARIEL LOZANO GAITÁN, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, expida copias integras del expediente contentivo del proceso disciplinario radicado No.2014-05722 adelantado contra la accionante.

TERCERO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, tener en cuenta la dirección de la accionante aportada mediante escrito radicado el 9 de noviembre de 2010, que obra en cuaderno de segunda instancia.

CUARTO.- REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial