CSDJ - F1100101020002017019180120171206120659-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201701918 01 Aprobado Según Acta No. 99 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 10 de octubre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano

HERNANDO ARTURO GÓMEZ CIFUENTES contra el MINISTERIO DE

CULTURA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano HERNANDO ARTURO GÓMEZ CIFUENTES, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE CULTURA, deprecando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, libertad de escogencia de profesión u oficio y al reconocimiento a 1 Sala Dual conformada por los Magistrados MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ (M.P.) y MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ. la personalidad jurídica; petición que fundamentó en la demanda y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente:  Aseguró que con fecha 18 de julio de 2017, el MINISTERIO DE

CULTURA, mediante Resolución No. 2082 de 2017, ordenó la apertura del proceso de licitación pública No MC-LP-005-2017, cuyo objeto es: "CONTRATAR POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE AJUSTE, LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE LA CASA DE LA CULTURA DEL MUNICIPIO DEL PALMAR DE VARELA EN EL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO.", la cual dispuso en el numeral quinto la adopción y publicación en la fecha, del pliego de condiciones en el portal SECOP II. El proceso se llevó a cabo a través de dicho portal, de tal manera que todas las actuaciones de los interesados y participantes, así como de la entidad se encuentran registradas y documentadas en la plataforma de Colombia Compra Eficiente.  Con la publicación del pliego de condiciones se adoptaron la cronología del proceso y las estipulaciones que lo rigen, de la cuales, para efectos de la presente acción, se destacan la carta de presentación, certificado de vigencia de la matrícula profesional, y el certificado de existencia y representación legal o inscripción en el Registro Mercantil de Persona Natural.  Explicó que con la estipulación 1.2.5. que exige a las personas naturales profesionales independientes, Ingenieros civiles o Arquitectos, acreditar su personalidad jurídica mediante certificado de existencia y representación legal en el cual conste su condición de comerciante fue puesta en tela de juicio por algunos de los posibles oferentes en la etapa previa a la publicación del pliego de condiciones definitivo, con motivo de la publicación del mismo y

con motivo del traslado de las evaluaciones (quienes sin excepción solicitaron su eliminación o inaplicación). De la misma forma en audiencia de adjudicación propugnó por la inaplicación de dicha exigencia e insistió que se ajustasen las actuaciones de la administración a la Constitución.  Resaltó que la entidad en diferentes respuestas, denegó la solicitud de retirar del pliego el requerimiento de matrícula en el registro mercantil para aquellas personas naturales, profesionales independientes, que quisieran optar por participar en el proceso, como tampoco accedió a reconocer en la etapa de evaluación de las ofertas, ni en el acto de adjudicación, la ineficacia de pleno derecho de dicha exigencia; por el contrario la ponderó en razón de ser Ley para las partes.  Advirtió que concurrieron al proceso 62 ofertantes, de los cuales 23 personas naturales, incluyéndose él, y como resultado de la evaluación, su oferta, en la audiencia de adjudicación, fue rechazada por omisión del requisito de inscripción en el registro mercantil; o lo que es lo mismo por no cumplir el requisito de ser comerciante o tener establecimiento de comercio registrado a su nombre.  Afirmó que la resolución No 2082 de 2017 dio origen a una serie de actuaciones y actos administrativos que concluyeron con la resolución No. 2543 del 29 de agosto de 2017, que adjudicó el contrato a la firma INCIVILES ASOCIADOS S.A.S.  A consideración del demandante, la exigencia de registro mercantil a las personas naturales, profesionales independientes, Ingenieros Civiles y/o Arquitectos, en procesos de licitación en donde se

demandan servicios de edificación, construcción de instalaciones y mantenimiento por parte del MINISTERIO DE VIVIENDA, data de varios años atrás y siempre ha sido cuestionada en todos los procesos de licitación. Correlativamente, siempre la entidad se ha negado a ajustar los pliegos de licitación a la Constitución.  Aseguró que durante el proceso licitatorio MC-LP-005-2017 del MINISTERIO DE CULTURA, un ciudadano, posible oferente, formuló queja ante los organismos de control denunciando la existencia de la mencionada exigencia en los pliegos de condiciones, y ni siquiera con eso consiguió que se revisara la estipulación acusada.  Adujo que actualmente la entidad adelanta el proceso de licitación No MC -LP - 006 - 2017, con el objeto de contratar por el sistema de precios unitarios fijos, sin formula de ajuste, las obras de restauración del Templo Doctrinero del municipio de Chivatá (Boyacá) y la estipulación de marras no ha desaparecido de los pliegos de condiciones.  Indicó que en lo que queda de la presente vigencia fiscal, el Ministerio de Cultura tiene viabilizados proyectos por valor superior a 25.000 Millones de pesos, lo cual implica la convocatoria a, como mínimo, 20 procesos de licitación Pública para contratar proyectos de construcción en lo que resta de éste año .  Enfatizó que en el evento de que su oferta no hubiese sido rechazada, no habría obtenido la adjudicación objeto de la Licitación MC - LP - 005 - 2017. En razón de la ponderación de

factores de escogencia. El contrato resultante de éste proceso ni el de la interventoría para tal, han sido firmados y perfeccionados, las obras no se han iniciado.  Agregó el tutelante, que el MINISTERIO DE CULTURA al rechazar su oferta por la causal claramente expuesta, le está privando de la capacidad para ejercer derechos y obligaciones, y negando el reconocimiento que le concede el ordenamiento de ser persona jurídica por el simple hecho de ser y existir. Viola flagrantemente su derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica consagrado en el artículo 14 de la Constitución Política.  Destacó igualmente, que se le está otorgando trato desigual, discriminando e imponiendo un veto a su participación en procesos de selección para la construcción de proyectos de ingeniería en esa entidad, lo que redunda en obstrucción al libre ejercicio de su profesión que es con lo que obtiene su sustento y el de su familia. Viola su derecho fundamental a la igualdad consagrado en el Art. 13 CN y vulnera su derecho fundamental a conseguir trabajo dignamente sin más restricciones que las que la ley impone. Art. 25 CN. De lo anterior, deprecó el actor:  Se anule la Resolución No 2082 de 2017 que ordenó publicar y adoptar los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública No MC - LP - 005 - 2017, cuyo objeto es: "CONTRATAR

POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE

AJUSTE, LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE

LA CASA DE LA CULTURA DEL MUNICIPIO DEL PALMAR DE

VARELA EN EL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO." (Sic).  Como consecuencia de lo anterior, anule todas las actuaciones que tuvieron lugar como consecuencia de la promulgación de la Resolución No. 2082 de 2017.  Se promulgue nuevo acto de apertura de la licitación No MC – LP 005 de 2017, adoptando el mismo pliego de condiciones, pero eliminando el requisito de inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, para acreditar la existencia y representación legal de las personas naturales, profesionales independientes o profesionistas liberales.  Que a partir de la fecha, en los proceso de licitación pública que tengan por objeto contratar servicios de edificación, construcción de edificaciones y mantenimiento (contratar obra), se elimine de los pliegos de condiciones, el requisito de inscripción de las personas naturales, profesionales liberales, Ingenieros y/o Arquitectos en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.  Como medida provisional, se ordene la suspensión de la legalización y ejecución del contrato adjudicado con motivo de la licitación No MC - LP - 005 - 2017 y la ejecución del contrato de interventoría para ese contrato. Aportó copia de la Resolución No. 2082 de 2017, que ordena la apertura de la licitación pública No. MC-LP-005-2017; documentos de respuesta a las observaciones al pliego de condiciones y otros documentos del proceso licitatorio (fls. 1 a 224 c.1ª Instancia). 2.- A través del auto de fecha 27 de septiembre de 2017, el Magistrado2

instructor de instancia, asumió conocimiento de la tutela, ordenó vincular como terceros a todos los oferentes, distintos al accionante, de la licitación pública No. MC-LP-005-2017 del Ministerio de Cultura (fl. 226 c.1ª Instancia). 2 Magistrado MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ 3.- El Coordinador del Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Asesora Jurídica del MINISTERIO DE CULTURA, se pronunció respecto a la acción de amparo, deprecando se declarara improcedente la misma, por cuanto el actor contaba con otros mecanismos judiciales para impugnar la decisión de la administración de solicitar el documento de marras, para quienes pretendan ejercer la actividad de la construcción. Y adicionalmente por cuanto no existía nada reprochable en el actuar del Ministerio al solicitar a quienes pretendan ser adjudicatarios de un contrato de obra, o de cualquier otra naturaleza, a que cumplan con todos y cada uno de los requisitos y requerimientos establecidos en la ley; y que en tal ejercicio, no está poniendo en peligro o vulnerando efectivamente derechos fundamentales de los ciudadanos. Frente a los hechos expuestos en la demanda, señaló que en efecto, el proceso licitatorio señalado por el accionante ha surtido todo su trámite conforme a las normas que regulan la contratación administrativa, al punto de encontrarse adjudicado y suscrito el contrato respectivo. Confirmó además, la inclusión en los pliegos de condiciones del requisito de aportar el certificado o matricula mercantil, de quien en su condición de persona natural pretenda presentar propuesta en los procesos

licitatorios para construcción de obra pública. Indicó que de todos era bien sabido, que el pliego de condiciones es la forma legal en la cual se permite una competencia entre oferentes en absoluta igualdad de condiciones, por lo tanto no era de recibido que establecidos unos requerimientos mínimos que deben ser atendidos por todos los interesados, se permita que alguno o algunos, no los cumplan e igualmente se les permita continuar en el trámite, cuando este requisito resulta no subsanable. Igualmente refirió que dicho requerimiento no era nuevo, pues desde hace tiempo se ha incluido en todos los procesos licitatorios, y en el caso denunciado no era la excepción, ya que el mismo no correspondía a un capricho de la Entidad o de un funcionario, sino el cumplimiento de su normatividad a la cual todos, tanto entidades como proponentes, deben ajustarse. Reiteró, que no podía considerarse que la determinación de unos requisitos y condiciones mínimas para participar en un concurso público (como lo es la licitación), se constituya en una barrera para el ejercicio de entre otras actividades de las profesionales liberales como lo podrían ser la arquitectura, o la ingeniería, simplemente estos requisitos son inherentes y consustanciales a la actividad misma a desarrollar. En el caso que nos ocupa, adujo, era claro que la actividad para la cual se está invitando a personas naturales o jurídicas, establecidas o temporales, es la construcción de una infraestructura cultural, utilizando como mecanismo el contrato de obra. Asimismo, resaltó que la construcción, mas no el ejercicio de la arquitectura o la ingeniería, es considerada como una actividad mercantil, y como todas las actividades de esta naturaleza deben cumplir con los

requisitos señalados en el Código de Comercio, y una de ellas es que quien desarrolle actividades mercantiles debe obligatoriamente registrarse ante la autoridad competente, esto es, la Cámara de Comercio de su domicilio. Registro que debe cumplirse indistintamente de si es una persona natural o una jurídica. Ello de manera alguna podía considerarse como una vulneración de derechos fundamentales, “es simple y llanamente, la imposición de reglas para un adecuado desarrollo de una actividad licita; no es como erróneamente se señala en el escrito de demanda, que se pretenda que los proponentes personas naturales, dejen de ejercer la arquitectura o la Ingeniería, para convertirse en comerciantes, es por la naturaleza de la actividad (construcción) que quien pretenda desarrollarla debe proceder a obtener su registro mercantil, independiente de su profesión o actividad principal.” (Sic). Advirtió oponerse a la prosperidad de todas y cada de las pretensiones del accionante, por cuanto las mismas eran abiertamente improcedentes si se tiene en cuenta la naturaleza especial y residual de la acción de tutela. Para tal efecto, explicó, que como lo que pretendía el accionante era la nulidad de un acto administrativo (Resolución 2082 de 2017), al igual que la nulidad de todas las actuaciones y decisiones tomadas con posterioridad a la expedición de la resolución precitada, para ello existían medios de control judiciales aplicables en forma directa para esta pretensión, como lo sería la acción de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho. Además se contaba con el control de

controversias contractuales, si pretendía el accionante la nulidad de todo el procedimiento licitatorio, estando el mismo adjudicado y el contrato debidamente suscrito. Luego se evidencia que no se cumple con el requisito de no existir otro mecanismo de protección de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por el proceder del Ministerio; adicionalmente, no se ha demostrado que de haber sido admitido en el procedimiento licitatorio, el accionante hubiese sido el adjudicatario del proceso, más aún, en el hecho # 12 señala el actor que igualmente si se hubiese retirado el requisito cuestionado, no habría ganado la licitación, luego no se evidencia un daño inminente e irremediable que justifique la adopción de las medidas cautelares solicitadas Consideró alejado de la realidad, que el Ministerio le haya impuesto un VETO para que no pueda participar en otras licitaciones públicas, por el hecho de exigir no solo a él, sino a todos los interesados que se presenten como persona natural, al tramitar su registro mercantil, este requerimiento es igual para todos aquellos que como el accionante presente propuestas como persona natural. De otro lado, aseguró que una vez revisada la normatividad y analizada la misma, el Ministerio de Cultura considera, que cuando va a celebrar un contrato de obra pública requiere de dos (2) presupuestos esenciales a saber: Que la persona Natural o Jurídica que aspire a celebrar el contrato, tenga experiencia en construcción, es decir, que las personas naturales, independientemente de su profesión u oficio, demuestren que habitualmente han realizado obras de construcción que cumplan con la experiencia técnica habilitante que para cada caso se solicite en los

pliegos de condiciones y; Que como consecuencia de lo anterior y con el adelantamiento de los procesos de selección, estamos contratando constructores y no la prestación de un servicio individualmente considerado. De importante señaló el representante del Ministerio, que el Estatuto Contractual de manera particular en su artículo 32, trae la tipificación y diferenciación de los Contratos de Obra y los Contratos de Prestación de Servicios, entendidos estos últimos como los realizados por la Entidad, cuando para el adecuado ejercicio de sus funciones requiere contratar el apoyo de un profesional que ejerza o no una profesión liberal. Así las cosas, si la construcción es considerada por la ley como una actividad mercantil, la persona o el profesional que la ejerza debe cumplir con las obligaciones que le impone la ley comercial, máxime cuando para acceder al contrato debe demostrar experiencia cierta y comprobable en la construcción. Caso contrario, si el Ministerio de Cultura está buscando un arquitecto u ingeniero para la prestación de servicios profesionales, cuya actividad no es considerada por la ley como mercantil. Articulando lo anterior, recalcó que para el caso de arquitectos e ingenieros, las Leyes 435 de 1998 y 842 de 2003, que regulan las profesiones de arquitectura e ingenierías, permiten que quien presenta propuesta para la celebración de un contrato de obra no necesariamente debe ser arquitecto e ingeniero, sino que en virtud que la actividad de la construcción es considerada de alto riesgo, siempre debe venir avalada por un profesional de estas ramas, tanto para personas jurídicas como naturales. Complementó señalando que la Cámara de Comercio a conceptuado que quien tenga como actividad exclusivamente la prestación de servicios

inherentes a una profesión liberal, entendida ésta como aquella en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere de la obtención de un título académico (ingeniero, médico, abogado etc.), no estará obligado a matricularse como comerciante en el registro mercantil que lleve la Cámara de Comercio. “Pero por el contrario, si además de su profesión, se dedicara al ejercicio de actividades calificadas por la ley como mercantiles, deberá efectuar su matrícula como comerciante y aquí es preciso indicar que el artículo 20 del Código de Comercio, en su numeral 19 define los actos, operaciones y empresas mercantiles y señala que los contratos regulados por la ley mercantil son actos mercantiles, tal y como ocurre con los contratos estatales, donde de conformidad con lo establecido por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, antes mencionado, señala que los contratos estatales se regirán por las disposiciones.” (Sic). (fls. 230 a 243 c.1ª Instancia). DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, fallo proferido el 10 de octubre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano HERNANDO ARTURO GÓMEZ CIFUENTES contra el MINISTERIO DE CULTURA, por cuanto el actor cuenta con otros mecanismos judiciales para obtener la protección de los derechos invocados. De cara a la situación planteada por el accionante, quien deprecó se

declare la nulidad de la Resolución 2082 de 2017, que ordenó publicar y adoptar los pliegos de condiciones de la licitación pública No. MC-LP005-2017 proferida por el Ministerio de Cultura y como consecuencia de ello se anulen todas las actuaciones que se dieron con ocasión de la resolución cuya nulidad depreca, precisó el fallador de instancia, que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó el a quo, que la exigencia del registro mercantil para personas naturales que pretenden intervenir en licitaciones para contratos de obra o de construcción no obedeció a una invención o acto arbitrario del Ministerio de Cultura, sino que se dio en cumplimiento de normas de contratación, aplicables no sólo por el Ministerio de Cultura, sino por todas las entidades del Estado, lo que de suyo descartaba una vulneración al derecho a la igualdad, en la medida que tal exigencia aplica a todas las entidades y a todas personas naturales que se encuentran en las mismas condiciones del actor, es decir, se trataba de un acto general, impersonal y abstracto, lo cual se constituía en otra causal de improcedencia de la acción tutelar, conforme con el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. De otro lado, resaltó el Juez de Tutela, que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra actos administrativos, procede cuando se prueba la existencia de un perjuicio irremediable. “En el presente caso, si bien el accionante adujo la vulneración

de una serie de derechos, nada dijo sobre el perjuicio irremediable, y menos probó que la existencia de este. Luego entonces, la acción de tutela se torna improcedente ante la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para desatar la discusión objeto de debate y consecuente con ello debe declararse que la acción de invocada carece de vocación de prosperidad.” (Sic) (fls. 249 a 258 c. 1ª Instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El ciudadano HERNANDO ARTURO GÓMEZ CIFUENTES, en escrito radicado el 17 de octubre de 2017, impugnó el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, señalando, en primer lugar, que no se hallaba incurso en causal alguna de inhabilidad y/o Incompatibilidad prescritas en la constitución y la ley, en especial las contenidas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que regulan la contratación estatal, y tampoco ha sido multado, sancionado o suspendido por faltas relativas al ejercicio de la profesión. Indicó ser una persona hábil para ejercer el comercio (artículo 12 Código de Comercio), pero, no la ejerce, “ NO SOY COMERCIANTE; NO ME ENCUENTRO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL, NO TENGO ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO ABIERTO Y, POR NINGUN MEDIO, ME ANUNCIO AL PÚBLICO COMO COMERCIANTE. (Art. 13 (Sic).

CCo).” Advirtió, que a partir del 29 de agosto de 2017, en razón de que el Ministerio de Cultura, decidió impedirle el libre y legal ejercicio de la profesión en esa entidad, su patrimonio inmaterial se está viendo considerablemente diezmado y su capacidad notablemente restringida. “Decidió que las ofertas del Ingeniero Civil HERNANDO ARTURO GÓMEZ CIFUENTES que se presenten en desarrollo de licitaciones públicas que tengan por objeto la construcción, serán inhabilitadas o rechazadas por tanto no ostenta la calidad de comerciante. Ante ésta contingencia, que condiciona y limita mi gestión en la consecución de clientes y en consecuencia las posibilidades de desarrollo de mi objeto social, trabajo, ingresos, y ejercido de mi profesión, con impredecibles consecuencias; me encontré ante la disyuntiva entre defender mis derechos constitucionales vulnerados o mutar mi condición de ingeniero Civil a comerciante.” (Sic). Acusó que resultaba más sencillo, y menos oneroso y desgastante convertirse en comerciante y acreditarlo ante la accionada en las licitaciones (en curso y futuras) mediante el certificado expedido por la Cámara de Comercio. “En principio y por principios; decidí abrazar la primera opción, con la certeza de que: NINGUNA PERSONA O ENTIDAD ME PUEDE

IMPEDIR EJERCER LA PROFESIÓN EN LOS TÉRMINOS Y CON LAS

LIMITACIONES QUE LA LEY IMPONE, Y QUE: NINGUNA PERSONA O

ENTIDAD DIFERENTE DEL LEGISLATIVO PUEDE REGLAMENTAR EL

LIBRE EJERCICIO DE MI PROFESIÓN.” (Sic).

En segundo orden, indicó que lo pretendido con esta actuación era que desapareciera del pliego de condiciones de la licitación No MC LP 005 de 2017, la exigencia de que el proponente HERNANDO ARTURO GÓMEZ CIFUENTES, ingeniero civil, profesional liberal, profesional independiente ostente la condición de comerciante, siendo un requisito que la entidad obliga a acreditar mediante un certificado de la Cámara de Comercio. Lo que no consiguió agotando todos los mecanismos de defensa y participación en el proceso. También estaba solicitando que en razón de la informalidad de la acción de tutela y de los fines que persigue, se tomen las medidas que considere pertinentes para proteger sus derechos conculcados; y acerca de la petición contenida en el numeral 4 de la demanda (que se retire de los futuros pliegos de condiciones); “puedo aseverar sin lugar a dudas que surgirá como consecuencia del retiro de la estipulación en comento del pliego de condiciones de la licitación objeto de ésta acción de tutela.” (Sic). En tercer lugar, reseñó que no existe en nuestro ordenamiento constitucional o legal norma alguna que faculte al Ministerio de Cultura para exigir registro mercantil a los Ingenieros Civiles que en su condición de persona natural, profesional independiente, v/o profesional liberal pretendan participar en licitaciones de obra o construcción. Tampoco era cierto que dicha exigencia resulte aplicable a todas las entidades del estado; por el contrario, se presenta únicamente en los pliegos de licitación para obras de construcción de la entidad accionada, lo que constituía una clara manifestación de abuso de la potestad de

configuración del pliego de condiciones. Aseguró que la condición en la que se presentó al proceso de licitación para realizar las obras de construcción de la casa de la cultura en el Municipio de Palmar de Várela en el Departamento del Atlántico, difiere sustancialmente de la condición en que concurre persona natural alguna, que acredite ser comerciante, pero que ostente la calidad de Ingeniero Civil con matrícula profesional vigente. “De la misma forma que: concurro en igualdad de condiciones con los ingenieros civiles y / o Arquitectos que además de ejercer su profesión se dedican al ejercicio legal del comercio y lo acreditan mediante certificado de la cámara.” (Sic). Advirtió el censor que adjudicar en procesos de licitación, contratos de construcción a personas naturales comerciantes que no ostentan título de idoneidad está proscrito por la ley; correlativamente habilitar1proponentes en ésta condición también resultaba ilegal, lo cual se penaliza con nulidad absoluta del contrato. Sin embargo, privilegiar con fundamento en que el proponente es comerciante, un ofrecimiento de Ingeniero Civil, profesional liberal que además de ejercer su profesión se dedique al comercio en los términos del artículo 13 del Código de Comercio, en detrimento de idéntico ofrecimiento de ingeniero civil, profesional liberal que no esté inscrito en el registro mercantil: Viola la constitución, el derecho fundamental a la igualdad consagrado y se constituye en un acto discriminatorio. Enfatizó que el rechazo de su oferta en el proceso de licitación para construcción de obra pública, con fundamento en que no era

comerciante, impone la condición de inelegibilidad a todas las ofertas que pretendan acceder a contratos de ingeniería con la entidad accionada; lo incapacitaba para poder ser contratista de la entidad, lo que se traducía en una modificación del régimen de inhabilidades contenido en la Constitución y en especial en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993. En razón de que las inhabilidades son estrictamente taxativas y al no encontrarse en el ordenamiento la prohibición expresa de contratar con ingenieros civiles no inscritos en el registro mercantil o que no dispongan de establecimiento de comercio, violaba el debido proceso consistente no solo en garantizar el cumplimiento de etapas y ritualismos procesales sino también en garantizar la protección contra las arbitrariedades de la administración. Agregó el recurrente, que las disposiciones que reglamentan, limitan o condicionan el ejercicio de su profesión, son las que la constitución y ley dictaminan y no las que la entidad quiera. La determinación de la accionada a reglamentar el ejercicio de su profesión de ingeniero civil en el pliego de condiciones, mediante la exigencia de ser comerciante, desborda la competencia funcional de la entidad, arrebata al ejecutivo las facultades exclusivas que le otorga el artículo 26 de la constitución, incurriendo en vía de hecho y alterando el orden público A su consideración, la libertad para escoger su profesión y ejercitarla, está fundamentada en el libre desarrollo de la personalidad y en el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la constitución política y en disposiciones que forman parte del bloque de constitucionalidad. “ Es por eso que la accionada, al exigir que cambie mi condición de Ingeniero per la de comerciante, como

requisito para evaluar mi oferta en el proceso de la licitación No. MC LP 005 2007, viola mi derecho .” (Sic). fundamental al trabajo Afirmó que siempre que requirió a la entidad para retirase del pliego de condiciones de la licitación pública No MC-LP-005-2017, respondió negando la solicitud con base en argumentos equívocos, falaces y espurios, orientados a confundir, descontextualizar y desviar la discusión, los que a la postre terminaron siendo de recibo por parte del Juzgador de primera instancia. Infirió que contrario a lo expuesto por el a quo, la exigencia de registro mercantil para personas naturales profesionales liberales en procesos de licitación de obra o construcción por parte del Ministerio de Cultura carece de fundamento legal. “ El artículo 20 del Código de Comercio que establece que son ‘ mercantiles Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones’ (Resaltado no está en el texto original), desde ningún punto de vista le permite a la entidad accionada inferir que es requisito legal que la persona natural que construye acredite la .” (Sic). condición de comerciante Asimismo, indicó que la discusión acerca de si la construcción es una actividad comercial o un servicio de ingeniería está liquidada desde el 14 de octubre de 2003, fecha en la cual se publicó la Ley 842 de 2003 "Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus .” profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones

(Sic). En cuarto lugar, señaló que si bien se declaró en sede de instancia improcedente la acción de tutela en la medida que se pretende la revocatoria de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, lo cierto era qu