CSDJ - F11001010200020170192100ADJUNTA20190321143307-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, Veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201701921 00 Aprobado según Acta No. 15 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín y la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil, representada por el Juzgado Civil del Circuito de Andes - Antioquia, con ocasión al conocimiento de la demanda a través del medio de control de controversias contractuales presentada por el señor Ricardo Antonio Herrera Ganem contra El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE. HECHOS El señor Ricardo Antonio Herrera Ganem mediante apoderado presentó demanda ante los Juzgados Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín contra FONADE, con la finalidad de que se declare que entre las partes se celebró contrato de obra N° 2101102 del 8 de junio de 2010, cuyo objeto consistía en: “revisar los estudios, diseño técnicos y la construcción del hogar de paso del adulto mayor en Hispania – Antioquia.” que en el mismo hubo un cumplimiento por parte del contratista respecto al objeto del contrato en el plazo establecido, por lo que se suscribió acta de liquidación final del contrato el 24 de noviembre de 2011.

De igual manera la parte demandante refirió que presentó a tiempo escrito con salvedades a la parte demandada con la finalidad de que le pague los costos no previstos en los que al parecer incurrió al ejecutar dicho contrato, mencionó que en el proyecto de acta final de liquidación bilateral del contrato se constató: “mayores trabajos de revisión y ajuste a República de Colombia Rama Judicial

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M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICADO NO. 110010102000201701921 00

CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES diseños, excedente de pago de aportes parafiscales, sobrecostos por incremento de precios debido a mayor estadía en la obra, costos administrativos y de pólizas, mayores costos de análisis de precios unitarios – APUS – no previstos, costos por retención no previstos en la forma de pago, anticipos no desembolsados, costos por mayores o menores cantidades de obra, ejecución de actividades o times no previstos en el contrato y que no fueron cancelados, entre otros.” Razón por la cual solicita se condene al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE en cumplimiento del contrato de obra, el pago por los conceptos anteriormente referenciados. Mediante acta de reparto del 12 de noviembre de 2013 le correspondió el asunto por reparto al Juzgado 16 Administrativo Oral de Medellín. ACTUACIONES PROCESALES El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín1, una vez le fueron asignadas las diligencias, mediante auto del 7 de marzo de 2017, resolvió declarar la

falta de jurisdicción, remitir a los Juzgados Civiles del Circuito de Andes - Antioquia, y en caso tal que la jurisdicción ordinaria considere no ser competente, propone conflicto negativo. Analizó el caso señalando que el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 dispone cuales son los asuntos de su conocimiento y competencia, así como también la disposición del artículo 105 ibídem en el cual determina algunas excepciones de manera expresa en la competencia general y especifica atribuida a esa jurisdicción, del cual destaco la siguiente: “I. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, Incluyendo los procesos ejecutivos...." (Resaltado por el Despacho)” 1 Folio 503 - 506 República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Resaltó que el conflicto suscitado por el contrato de obra de la referencia, pertenece al giro ordinario de las actividades financieras definidas para el FONADE por el Decreto 288 de 2004, por lo que este fue celebrado en el marco de sus funciones, de

ahí que refirió el análisis por parte de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, quien mediante Auto No. 2013-00210/50526 de junio 17 de 2015, con ponencia del Consejero Dr. Ramiro Pazos Guerrero, en donde definió que la exclusión del conocimiento de esa jurisdicción Contenciosa Administrativa en lo que se refiere a asuntos de controversias relativas a los contratos en los que hagan parte entidades públicas con carácter de instituciones financieras se aplica siempre y cuando correspondan al giro ordinario de sus negocios de dichas entidades de la siguiente forma: “10.1.14. De acuerdo con el contenido de la disposición antes transcrita, y como bien lo señaló la parte demandante en su sustentación oral del recurso de apelación, para que se presente la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 105 es Indispensable que se reúnan dos elementos, a saber: I) un elemento orgánico, que se refiere a que la entidad pública Inmersa en la controversia extracontractual o contractual tenga el carácter de Institución financiera y II) un segundo elemento material, que limita la excepción a aquellos asuntos que correspondan al giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras. 10.1.15. De tal manera que solamente se encuentran excluidas del conocimiento de esta jurisdicción aquellas controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y contractual, en las que hagan parte entidades públicas con carácter de Instituciones financieras siempre y cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, aspecto este último que se abordará más adelante.

10.1.16. Ahora, cabe mencionar que el motivo por el cual se resolvió Incluir esta excepción fue porque se consideró que la jurisdicción ordinaria tenía mayor experiencia en el tema económico financiero y, por ende, era más acorde con su especialidad que conociera este tipo de controversias contractuales y extracontractuales.” Señaló el Despacho que de conformidad con el arituclo 1 del Decreto 2168 del 30 de diciembre de 1992, el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADE, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación. Así mismo manifestó que conforme lo anterior, el Juzgado observó que dentro de las consideraciones del República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES contrato de obra No. 2101102 del 8 de junio de 2010 suscrito entre FONADE y el señor RICARDO ANTONIO HERRERA GANEM objeto del presente proceso, se evidencia que dicha entidad de carácter financiero y el municipio de Hispania suscribieron el convenio No. 2009102, el día 13 de noviembre de 2009, por medio del cual FONADE realiza la Gerencia del proyecto de "CONSTRUCCIÓN DEL HOGAR

DE PASO ADULTO MAYOR EN EL MUNICIPIO DE HISPANIA. DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA”, razón por la cual para esta jurisdicción le corresponde el conocimiento a la jurisdicción ordinaria civil al ser identificarse el objeto del contrato en asuntos al giro ordinario de los negocios de la entidad financiera demandada. Allegadas las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria Civil reparto le correspondió el asunto al JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ANDES – ANTIOQUIA2, despacho que mediante auto del 31 de mayo de 2017 señaló que el contrato suscrito entre FONADE y el señor Ricardo Herrera fue en el marco del Estatuto General de Contratación contenido en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 previo proceso de selección abreviada-menor cuantía, razón por la cual, la competencia para conocer del asunto corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en particular al Juzgado Dieciséis Administrativo de Medellín. Señaló providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinara del 7 de octubre de 2015 M.P. Julia Emma Garzón de Gomez, mediante el cual en un conflicto similar al de la referencia resolvió remitirlo a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde trascribió todo el acápite de consideraciones de dicho auto, resumido en la siguiente manera: “EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADEy GPC DRILLING S.A.S. (sic) es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter

financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancada (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), luego que su naturaleza jurídica se puede resumir como una entidad pública de carácter financiero, lo cual en principio cumple con el criterio orgánico a que hace alusión el numeral 1o del artículo 105 de la ley 1437 de 2011. No obstante lo anterior, esta Sala pudo evidenciar que el contrato origen de la demanda se desarrolló en el marco de un proceso licitatorio púbico (sic) sujeto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en las leyes 80 de 1993, esto en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, vigente para esa época, donde dispuso expresamente que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO, FONADE se regiría por las normas de contratación pública. 2 Folio 509513 República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Bajo estas circunstancias, resulta claro para esta Colegiatura, que el contrato suscrito por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE y GPC DRILUNG S.A.S. es un contrato estatal regido por el Estatuto de Contratación de la Administración

Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, siendo en consecuencia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a dirimir las controversias relacionadas con el mismo.” Por lo anterior, afirmó el Juzgado Civil que la autoridad competente es la Jurisdicción Contencioso Administrativa al tener en cuenta que FONADE estuvo sometido al Estatuto General de Contratación Pública desde el 16 de enero de 2008 (vigencia de la Ley 1150 de 2007) hasta el 15 de junio de 2011 (vigencia la ley 1450 de 2011), período en el que adelantó el proceso de selección abreviada de menor cuantía y suscribió el contrato de obra pública 2101102 el 8 de junio de 2010. Por lo tanto, el despacho no procedió a avocar el conocimiento del asunto en concreto, propuso conflicto negativo entre jurisdicciones con el Juzgado 16 Administrativo de Medellín y ordeno remitir las diligencias a esta Superioridad de conformidad con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, autos 278 y 372 de 2015 de la Corte Constitucional, para que se surta el trámite correspondiente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.” República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las

distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos

de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: -Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. -Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y -Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín y la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil, representada por el Juzgado Civil del Circuito de AndesAntioquia, con ocasión al conocimiento de la demanda a través del medio de control de controversias contractuales presentada por el señor Ricardo Antonio Herrera Ganem contra FONADE con el fin que se declare que entre las partes se celebró contrato de obra N° 2101102 del 8 de junio de 2010, en el mismo hubo un cumplimiento por parte del contratista respecto al objeto del contrato en el plazo establecido, por lo que se suscribió acta de

liquidación final del contrato el 24 de noviembre de 2011. Así como el incumplimiento en el pago de los costos no previstos en los que al parecer se incurrió al ejecutar dicho contrato, mencionó que en el proyecto de acta final de liquidación bilateral del contrato se constató: “mayores trabajos de revisión y ajuste a diseños, excedente de pago de aportes parafiscales, sobrecostos por incremento de precios debido a mayor estadía en la obra, costos administrativos y de pólizas, mayores costos de análisis de precios unitarios – APUS – no previstos, costos por retención no previstos en la forma de pago, anticipos no desembolsados, costos por mayores o menores cantidades de obra, ejecución de actividades o times no previstos en el contrato y que no fueron cancelados, entre otros.” Ítems que no han sido cancelados por la entidad demandada FONADE. República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Para la Sala es clara y contundente la exposición del Juzgado Administrativo en conflicto, pues el asunto objeto de controversia, claramente se encuentra dentro de las excepciones que señala el artículo 105 del CPACA, que a la letra dice: "Artículo 105 Excepciones. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de

instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” Ha de tenerse en cuenta que el artículo 1° del Decreto 288 de 2004, establece que: “Artículo 1o. Nombre, Naturaleza y Domicilio. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia, Bancada. Tendrá su domicilio en la Ciudad de Bogotá.” Y, en los artículos 2 y 3 fijó su objeto y funciones como sigue: “Artículo 2°. Objeto. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE, tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas. Artículo 3°. Funciones. En desarrollo de su objeto el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, podrá realizar las siguientes funciones: 3.1. Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales. (…) 3.9. Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo.” República de Colombia

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CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Así las cosas, el contrato de obra celebrado entre las partes objeto del presente conflicto, está dentro de las funciones propias del Fondo Financiero de Desarrollo FONADE, es decir dentro del giro ordinario de sus negocios, como institución financiera, de manera que el caso se enmarca dentro de las excepciones del artículo 105 del CPACA; debiendo asignarse el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil, representada por el Juzgado Civil del Circuito de AndesAntioquia, por competencia residual tal y como lo establece el artículo 20 numeral 11 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de La Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil, en el sentido de asignarle el conocimiento de la demanda a la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada por el Juzgado Civil del Circuito de Andes, despacho al que se remitirá el expediente, conforme lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- REMITIR copia de esta decisión al Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín, para su conocimiento. TERCERO.- Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí

decidido.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial