CSDJ - F11001010200020170204800ADJUNTA20171117083019-2017

COLISIÓN CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.

Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que al momento de ocurrir el accidente de tránsito donde resultó lesionada una persona, el Policial inculpado, estaba prestando servicio y el hecho tuvo relación con el mismo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201702048 00 (14539-33) Aprobado según Acta de Sala No. 98 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado por la Fiscalía 49 Seccional de Ibagué, en el proceso penal adelantado contra el Patrullero ERICK ROSSENVER MUÑOZ PORTELA, por el punible de Homicidio, el cual fue remitido por la

Fiscalía al Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El hecho que dio origen al presente conflicto de jurisdicciones tuvo ocurrencia el 22 de abril de 2012, en el Municipio de Ibagué (Tolima), en la vía pública del Barrio El Refugio, aproximadamente a las 7:30 a.m., cuando se hicieron presentes miembros de la Policía Nacional ante llamada que hiciera la central de radio frente a una riña que se presentaba en el lugar. Una vez allí se inicia un enfrentamiento entre civiles y uniformados, que dio como resultado la muerte del joven JUAM MANUEL BARRERA CAMPOS, por herida con arma de fuego y la incineración de una motocicleta de propiedad de la institución militar. 2.- Estando en curso el proceso la Fiscalía 49 Seccional de Ibagué, realizó un comité jurídico en el cual una vez hecho un recuento de las actuaciones adelantadas en la investigación consideraron que como los hechos tuvieron ocurrencia en momentos en que funcionarios de la Policía Nacional enterados de una riña, asistieron para controlar el orden público donde particulares se enfrentaron con palos, botellas y arma blanca, donde además del homicidio también fue incinerada una moto de la Policía, por lo cual consideran que como se están investigando las conductas de miembros de la Fuerza Pública en Ejercicio de sus Funciones debe ser la Justicia Castrense quien adelanta la investigación. Razón por la cual en cumplimiento a lo dispuesto por el Comité Jurídico, fue remitida la investigación el 28 de abril de 2017, a los

Juzgados de Instrucción Penal Militar de Ibagué. (Folio 279 c.o) 3.- El 18 de agosto de 2017, la doctora MERCY CRISTINA VELÁZQUEZ MÉNDEZ, en su calidad de Procuradora 300 Judicial I, solicita se remita nuevamente la carpeta por competencia a la Fiscalía, para que continúe con el trámite de la investigación, manifestando que existen dudas frente al comportamiento de los uniformados quienes dispararon su arma de fuego afectando la vida de un ser humano, pues no es clara si dicha actuación tiene relación directa con el servicio y realizó un recuento acerca de las pruebas obrantes dentro de la carpeta penal. (Anexo 3) 4.- El 31 de agosto de 2017, el Juzgado Ciento Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar, al que le correspondió conocer del asunto, una vez revisó la carpeta remitida por la Fiscalía 49 Seccional de Ibagué y las consideraciones hechas por la Procuraduría indicó: “Ahora cómo podemos observar fueron remitidas las diligencias practicadas por la Fiscalía 49 Seccional al considerar que es de competencia de esta Jurisdicción, no compartiendo éste Despacho los argumentos esgrimidos por la mentada Fiscalía, pues a folio 275 se indica que del estudio de balística se estableció que el arma asignada a PT MUÑOZ PORTELA efectivamente fue activada o disparada y al revisar el proceso en ninguno de los estudios se indica esta afirmación. Lo que sí se puede aseverar es como ya lo dijimos, existen discrepancias entre las entrevistas con lo dictaminado en el informe del perito balístico, respecto de la trayectoria del disparo. Quedando de

esta manera trabado el conflicto de competencia negativo, pues no sería este Despacho el competente para adelantar la investigación por las dudas probatorias quedando en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria en adelantamiento de la presente investigación asistiéndole razón a la Procuraduría 300 Judicial I” (sfdt)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada por la Procuradora, solicitando a la Jurisdicción Penal Militar donde actualmente cursa el proceso, enviar las diligencias a la Justicia Ordinaria, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de la misma anualidad, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo, a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar con sede en Ibagué y la Ordinaria en su especialidad Penal, representada, hasta el momento, por la Fiscalía 49 Seccional de Ibagué, quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta contra el Patrullero ERICK ROSSENVER MUÑOZ PORTELA, por el punible de Homicidio. 3.- De la solución del conflicto El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares,

con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, es decir, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de

Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que el Patrullero ERICK ROSSENVER MUÑOZ PORTELA, hace parte de la Policía Nacional. (Folios 3 a 5 c.o. 1 obran certificados de calidad de patrullero) Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional del indiciado, ERICK ROSSENVER MUÑOZ PORTELA, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éste y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL

SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad

de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea en desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar1, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequible algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló que un delito está relacionado con el servicio 1 Decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar únicamente en la medida de haber sido cometido bajo la esfera funcional que ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los

miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso

legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial2. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló:

“(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97].

(…)" . De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las Fuerzas

Militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la Policía Nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Guardiana de la Constitución que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara aplicarse a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, oportuno se avenía examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con el servicio derivado de una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí, la conducta desplegada por el indiciado, ERICK ROSSENVER MUÑOZ PORTELA, guarda relación con el servicio, en razón a que cuando el 22 de abril de 2012 en el barrio el Refugio de Ibagué, donde ocurrió la muerte del joven JUAN MANUEL BARRERA

CAMPOS.

En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio frente a la

responsabilidad penal, se advierte en el dossier entre otras las siguientes pruebas: Obra informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia suscrito por el patrullero JONATHAN MORENO GONZALEZ, integrante del cuadrante 31 del CAI FERIAS, quien indica que siento aproximadamente las 7:30 a.m. del día 22 de abril de 2012 fueron a apoyar a la patrulla 7 del mismo CAI, en la manzana F CASA 3 barrio el Refugio, refieren que al llegar se encuentran con una riña con arma blanca, por lo cual proceden a bajarse de la motocicleta para auxiliar a sus compañeros, pero son víctimas de una asonada, les tiraban piedras, botellas, entre otros elementos, por lo que retroceden con el fin de salvaguardar su integridad física, observando que una persona de sexo masculino haciendo la descripción de sus prendas, le pega con una piedra a la moto y luego procede a incinerarla, refiere que no perdieron de vista al sujeto en mención, el que fue aprehendido por dichos acontecimientos. Refirió el funcionario de la policía que cuando se dirigían de la permanente a la Fiscalía se enteró por medio de la central que en lugar de los hechos había una persona de sexo masculino muerta. También obra la declaración del Policía FABIAN STERLING NAVARRO, quien refirió que el 22 de abril de 2012 recibía turno en el CAI FERIAS, hacia parte del cuadrante 7, cuando la central urbana, les indica que deben apoyar en el sector del Refugio, por tal razón llegan

al lugar, encontrándose antes de llegar con el cuadrante 4, una vez allí se percatan de la riña que se está presentando entre aproximadamente 15 personas con botellas, piedras y cuchillos, por tal razón, refiere que observan cuando un sujeto de sexo masculino emprende la huida, se van detrás de esta persona, cuando de repente ven que trae un arma blanca en sus manos, situación que género que los compañeros NUÑEZ ORTIZ y MUÑOZ PORTELA, del cuadrante 4, se bajaran de la motocicleta y le pidieran al sujeto que entregara el arma blanca, haciendo caso omiso y procediendo a llegar al sitio donde se encontraba la gresca, por lo que ayudaron a sus compañeros separando a los de la pelea, ahí llegaron otros compañeros de otros cuadrantes, refiere expresamente: "CUANDO LLEGARON OTRA UNIDADES A APOYARNOS ENTRE ELLAS A EL QUE LE QUEMARON LA MOTOCICLETA...", refiere que escuchó unos disparos, no supo quién los hizo si de parte de la policía o de los participantes civiles en la riña, que ante las agresiones ellos tuvieron que retroceder hasta casi el puente del refugio y luego observó que una motocicleta fue incinerada. Por su parte el patrullero de la policía JEISON SMIDT MORENO SANCHEZ, refiere que se encontraba de patrulla con su compañero JONHATAN OSWALDO MORENO GONZALEZ, que llegaron al lugar de la gresca por apoyo que fuera solicitado por la central de radio, y que fue lanzado por el cuadrante 7 los patrulleros NAVARRO STERLI

FABIAN y NINCO QUINTERO DIEGO, que una vez allí se encuentran con la agresión de bastantes personas con armas blancas, piedras y botellas, dejaron la motocicleta en la vía orillada, que observaron posteriormente que la misma fue incinerada, no perdieron de vista a la persona que realizo estos hechos y finalmente lo capturaron y lo trasladaron a la Fiscalía para su judicialización. Indicó que no escuchó disparos, que no se percató de que alguien estuviera lesionado y que posterior al traslado del capturado se enteran que hay una persona fallecida. También el sindicado ERICK ROSSEMVER MUÑOZ PORTELA, refiere que estaba recibiendo segundo turno en el CAI FERIAS, cuando reportaron el caso de riña y el apoyo requerido, llego allí junto con su compañero de patrulla, refiere que observaron a un muchacho que sale corriendo lo siguen y observan que se devuelve con un cuchillo, tratan de persuadirlo para que lo entregue, haciendo caso omiso, indica que se encontraba un señor que decía ser soldado quien fue muy grosero con él y casi lo agrede físicamente, lo que no sucedió gracias al apoyo de sus compañeros, dice que en medio de la gresca escucho dos tiros, que no sabe quién los realizo, que después vio que incineraron la motocicleta de unos compañeros, refiere que él no disparo su arma. El patrullero ANDRES NUÑEZ ORTIZ, compañero de patrulla de MUÑOZ PORTELA ERIK, quien da cuenta de las mismas circunstancias relatadas por aquel y claramente refiere que escucho

tres disparos a diferente tiempo y luego escucho el estallido de la moto. Además el Juzgado Ciento Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar frente al informe de balística y los testimonios señaló: “Lo que sí se puede aseverar es como ya lo dijimos, existen discrepancias entre las entrevistas con lo dictaminado en el informe del perito balístico, respecto de la trayectoria del disparo”. Como se puede observar, dentro del material probatorio frente a los testimonios y otro elementos de prueba, varían las versiones, razones por las cuales se genera un manto de duda sobre el por qué ocurrieron los hechos y sobre todo que los mismos sean actos del servicio, en caso de haber tenido que defender su integridad física. Desde el punto de vista conceptual de la duda razonable como elemento determinante para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones que nos ocupa, es dable relacionar lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder

que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”3. (Sic) Así las cosas, tenemos que si bien la jurisprudencia ha señalado el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, lo cual no se advirtió en el caso de autos, se itera, porque no hay elementos de juicio ni sustantivo no funcional que permitan colegir dicha situación, tal como lo manifestó la Justicia Castrense. En este sentido, tal como lo ha señalado esta Colegiatura4, lo dable es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Sala, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los uniformados sindicados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria Penal y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores

3 NICOLA