CSDJ - F11001010200020170208000ADJUNTA20171101193751-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201702080 00 Aprobado según Acta No. 88 de la misma fecha.

CONFLICTO DE JURISDICCIONES

ORDINARIA VS ADMINISTRATIVA.

VISTOS Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre las Jurisdicciones Contenciosa Administrativa, representada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA y la Jurisdicción Ordinaria Laboral en cabeza del JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE RIOHACHA, con ocasión del conocimiento del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor CARLOS NICANOR ESCUDERO FUENTES, contra COLPENSIONES, mediante el cual pretende el reconocimiento de pensión vitalicia de vejez definitiva. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE RIOHACHA, mediante auto de fecha 23 de mayo de 20131, admitió la demanda presentada por el señor CARLOS NICANOR ESCUDERO FUENTES, contra COLPENSIONES, con la cual se pretende que le asiste el

derecho al reconocimiento definitivo y pago de una pensión de vejez, por acreditar los requisitos de la ley 33 de 1985 artículo 1º y como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a pagar al actor, el retroactivo de su pensión de vejéz desde el 1º de agosto de 2008 hasta el 30 de marzo de 2013, que a la fecha de la presentación de la demanda correspondía a la suma de $56.236.180.oo M/Cte.

2. Como fundamento fáctico de las pretensiones el demandante afirma que, laboró en el municipio de Riohacha en el cargo de cadenero desde el día 03 de marzo de 1976 hasta el 16 de marzo de 1978 y en el Banco Central Hipotecario como analista de contabilidad, desde el 05 de marzo de 1979 al 07 de julio de 1997, realizando los aportes a pensión al Instituto de los Seguros Sociales I.S.S y cumplió 55 años de edad el 1º de agosto de 2008.

Anotó el demandante que mediante Resolución No. 2074 de data 18 de febrero de 2010, el Instituto Nacional de los Seguros Sociales hoy 1 Folios 26 a 27 del C.P. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en liquidación, reemplazado por COLPENSIONES le negó el reconocimiento de la pensión pensión de vejéz solicitada, decisión que al ser cuestionada vía tutela, le fue resuelta favorablemente por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, mediante sentencia

de fecha 12 de septiembre de 2012, providencia judicial mediante la cual, le ordenó a COLPENSIONES a emitir acto administrativo reconociendo la PENSIÓN PROVISIONAL, lo cual fue cumplido con la expedición de la Resolución GNR 057959 de fecha 11 de abril de 2013, quedando pendiente el reconocimiento judicial definitivo de la pensión y el retroactivo.

3. El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE RIOHACHA, luego de surtir el trámite legal corrspondiente, emitió el 24 de julio de 2014 sentencia de primera instancia2, mediante la cual decretó la nulidad de la Resolución No. 2074 de fecha 18 de febrero de 2010 expedida por el Instituto de Seguros Sociales hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, mediante la cual resolvió negar la pensión de jubilación por vejez al demandante CARLOS NICANOR ESCUDERO FUENTES, a título de restablecimiento del derecho ordenó a COLPENSIONES, expedir el acto administrativo reconociendo de manera definitiva la pensión de vejez a que tiene derecho el accionante y condenó a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la indexación correspondiente, sentencia que fue apelada por COLPENSIONES .

4. Transitado el trámite legal correspondiente y encontrandose el proceso en el Tribunal Administrativo de la Guajira, para emitir el 2 Folios 102 a 111 del C.P.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

pronuciamiento acerca del recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2014, dicha Corporación mediante providencia de data 27 de abril de 20163, declaró “la improrrogabilidad de la jurisdicción por falta de competencia subjetiva, en el presente proceso”, como consecuencia declaró la “nulidad de la sentencia de fecha 24 de julio de 2014” y remitió las diligencias contentivas del proceso a la Oficina Judicial, para que fuesen repartidas entre los Jueces Laborales del Circuito de Riohacha, tras considerar que de acuerdo a la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario y la condición de trabajadores particulares de sus empleados, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no es competente para conocer del caso, tal y como lo señaló, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 2014. Precisó que el demandante CARLOS NICANOR ESCUDERO FUENTES al momento de su desvinculación del Banco Central Hipotecario, esto es, el 7 de julio de 1997, resvestía la calidad de trabajador particular en virtud de la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario para el momento de su retiro, por lo que el régimen aplicable es el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, lo cual resulta armónico con lo dispuesto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 16 de Codigo General del Proceso.

5. Arribado el proceso previo reparto, al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha y luego de ser corregida la demanda, mediante

auto de fecha 2 de agosto de 20164, al tenor de lo dispuesto en los 3 Folios 157 a 159 del C.O. 4 Folio 165 del C.P. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO artículos 25 y 74 del Código de Procedimiento del Trabajo fue admitida y se corrió traslado de dicha demanda a COLPENSIONES.

Luego de avanzar en el trámite legal correspondiente, en la audiencia de trámite y juzgamiento llevada a cabo el 21 de junio de 2017 se declaró por parte del Juzgado, la falta de Jurisdicción para conocer del presente asunto y dispuso remitir el proceso a esta Superioridad para que dirima el conflicto negativo de competencia propuesto, tras considerar que la Jurisdicción Ordinaria Laboaral no es competente para conocer de conflictos pensionales de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, afirmación que la apoyó en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Jusaticia y el Consejo de Estado, que amplió las excepciones previstas en el artículo 279 ibidem. Precisó que de acuerdo a los medios de convicción obrantes en el proceso, el accionante CARLOS NICANOR ESCUDERO FUENTES, en primer luegar, le fue reconocida pensión de vejez provisional o transitoria, vía amparo constitucional de tutela por por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira conforme a la ley 33

de 1985; en segundo lugar, el demandante al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, contaba con 48 años 8 meses de edad y 18 años de servicios, razón por la cual, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo cual le permitiría pensionarse conforme al régimen anterior, es decir, el establecido en la ley 33 de 1985. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones planteado entre los juzgados Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena y el Décimo Tercero Administrativo del Circuito de la misma ciudad, al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, que precisa: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las

siguientes atribuciones: (…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)”.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Y es que el artículo 112 numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, indica que corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Es decir, se requiere que exista conflicto, esto es, que dos o más funcionarios judiciales se consideren o no competentes para conocer de una determinada actuación. Esta tarea de distribución de competencia entre las diferentes jurisdicciones,

obedece o tiene como finalidad la de asegurar una adecuada y eficiente atención de las diferentes clases de controversias, acorde a las reglas generales basadas en factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y al de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos. Ahora bien, aunque el artículo 116 de nuestra Constitución Política5, establece taxativamente quienes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, se tiene que dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que nos rigen, en ocasiones pueden presentarse, con razonable fundamento, dudas en 5 “ARTICULO 116º—Modificado. A.L. 3/2002, Art. 1º. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento normativo ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de

competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia. Es así entonces, que es a esta Corporación, a la que le compete dar solución a los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones teniéndose que los mismos se presentan cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción. Verificado que efectivamente en el presente evento se satisfacen los tres requisitos anteriores, y por ende nos hallamos ante un conflicto negativo de competencia, se reviste de facultades esta Sala para resolverlo, y a ello se procede. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Fundamentos de la Decisión.  Distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales.

La normatividad existente sobre la calidad de los trabajadores oficiales y empleados públicos es clara al determinar, la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales. En el artículo 123 superior se consagra que son “servidores públicos los miembros de las

corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Establece además que ejercerán sus funciones de la forma que se encuentre prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. A su vez el artículo 125 constitucional, prevé que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. De acuerdo a lo anterior, desde la Constitución Política misma se establece que hay tres tipos de servidores públicos del Estado: Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de las corporaciones públicas. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª de 1945, permitió la vinculación a la Administración Pública a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto

Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la C.P. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, son empleados púbicos, según lo determina el artículo 5 del decreto 3135 de 1.968, el artículo 2 del decreto 1848 de 1.969, el artículo 3 del decreto 1950 de 1.973, el artículo 1 de la ley 909 de 2004, las siguientes personas:

1. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, por regla general, salvo las que presten servicios en la construcción y mantenimiento de obras públicas.

2. Las que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, salvo las que lo presten en la construcción y mantenimiento de obras públicas y aquellas otras que desempeñen actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales; estas últimas actividades solo pueden corresponder a empleos de carácter puramente auxiliar y operativo, según lo ordena el artículo 76 del decreto 1042 de

1.978.

3. Las que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.

4. Las que prestan sus servicios en las Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento, en actividades de dirección o confianza

determinadas en los estatutos, según se desprende del artículo 3 del decreto 3130 de 1.986 y de la interpretación jurisprudencial.

5. De acuerdo con los decretos 1975 y 2163 de 1.970, los registradores, los notarios y sus empleados subalternos son igualmente empleados públicos.

Estos empleados se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria; esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Las controversias que se susciten entre los empleados públicos y las entidades empleadoras por la razón de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el régimen que se aplica por tanto a estos empleados es de derecho público.

De otro lado, de acuerdo con lo establecido por el artículo 5 del decreto 3135 de 1.968, artículo 3 del decreto 1848 de 1.969 y el artículo 3 del decreto 1950 de 1.973 son trabajadores oficiales las siguientes personas:

1. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias en labores o actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.

2. Las que prestan sus servicios en establecimientos públicos en actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas y en aquellas otras actividades que los estatutos

determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales.

3. Las que prestan sus servicios en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo las que desarrollan actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.

4. Las que prestan sus servicios en sociedades de Economía Mixta con capital público superior al cincuenta por ciento y menor del noventa por ciento del capital social, según lo ha interpretado la jurisprudencia, lo mismo que las que prestan sus servicios en Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento del capital social en actividades diferentes a las de dirección y de confianza determinadas en los estatutos.

La característica principal de estos trabajadores oficiales, consiste en que se encuentran vinculados a la Administración mediante un contrato de trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral semejante a la de los trabajadores particulares; el régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y en consecuencia, los conflictos laborales que surjan, son de competencia de los jueces laborales. Sin embargo, algunas normas de derecho Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO público son aplicables a los trabajadores oficiales, como es el caso de las normas de régimen prestacional contenidos en los decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969, los cuales establecen que dichas normas se aplicarán a los trabajadores oficiales como garantías mínimas, sin perjuicio de lo que se establezca en las convenciones colectivas.

Es claro de acuerdo a lo expuesto que, el legislador empleó el criterio orgánico, al sentar como principio general, que son empleados públicos quienes laboran en las entidades de la rama ejecutiva del poder público (art. 1° decreto 1050 de 1.968), y trabajadores oficiales quienes lo hacen en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es decir, la naturaleza jurídica de la entidad determina el carácter de la vinculación y como excepción, el legislador acogió el criterio de la actividad u oficio, en este caso la naturaleza de la actividad determina el vínculo jurídico. La calidad de empleado público o trabajador oficial, no puede determinarse exclusivamente por la naturaleza jurídica de la entidad a la que presta sus servicios o la modalidad de vinculación, pues ello desconoce la posición pacífica y reiterada de la jurisprudencia nacional, que ha considerado que si bien el criterio orgánico es la regla general, existe una excepción que toma en consideración las funciones específicas del empleado, vale decir, el criterio funcional. Así las cosas, para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer claramente establecido si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo y en relación con la competencia para dirimir las controversias de los servidores públicos en general, Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

dicho asunto es de reserva legal, de tal manera que el legislador en casos especiales, puede determinarla en uno y otro sentido.  Naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario De conformidad con el artículo 1º del Decreto 2822 de 1991, el Banco Central Hipotecario es una Sociedad de Economía Mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya creación fue autorizada por el Decreto 711 de 1932, entidad bancaria que en la actualidad se encuentra en liquidación. No obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, ha sostenido que, a partir del año 1991 la naturaleza del Banco Central Hipotecario cambió del régimen oficial, al privado y, por lo tanto, el régimen aplicable a sus empleados a partir de dicha calenda, es el que regula las relaciones laborales de carácter privado. CASO CONCRETO El punto de partida para resolver el conflicto de jurisdicciones bajo estudio suscitado entre las autoridades arriba anotadas, de acuerdo a los medios de convicción existentes en el proceso y a la demanda incoada por el señor CARLOS NICANOR ESCUDERO FUENTES, en su calidad de ex servidor público del Banco Central Hipotecario, a fin de que se declare que cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia se reconozca y Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO pague de manera definitiva su pensión de vejez aplicando para su estudio la

Ley 33 de 1985. En el asunto materia de la controversia, se ha puesto de presente que demandante CARLOS NICANOR ESCUDERO FUENTES laboró en el Municipio de Riohacha desde el 3 de marzo de 1976 hasta el 16 de marzo de 1978 y en el Banco Central Hipotecario desde el 5 de marzo de 1979 hasta el 7 de julio de 1997, es decir, que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es, el primero (1º ) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), el actor ya tenía acreditado más de 15 años de servicio. De otro lado, tal y como lo afirma el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Riohacha en la sentencia de primera instancia de fecha 24 de julio de 2014, el demandante nació el 8 de agosto de 1953, lo cual indica que al 1 de abril de 1994, el actor tenía más de 40 años. Los aspectos fácticos antes referidos, se resaltan por parte del actor por intermedio de su apoderado, como evidencias del cumplimiento de los presupuestos contenidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para ser merecedor o beneficiario del régimen de transición allí contemplado. No obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral en sentencia de fecha 17 de abril de 2013 emitida dentro del proceso distinguido con el No. 38851, con ponencia del Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, con criterio de autoridad por ser órgano de cierre en materia laboral, examinó el artículo 1° del Decreto 2822 de 1991 y concluyó que a

pesar que el Banco Central Hipotecarios es una Sociedad de Economía Mixta, el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y precisó que a partir de la expedición de dicho texto legal, la determinación de la naturaleza jurídica de un trabajador de dicha Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO entidad bancaria, pasaba forzosamente por dilucidar el aporte estatal en determinado momento, en atención a lo establecido en los artículo 2º y 3º del Decreto Extraordinario 130 de 1976, composición accionaria que para el caso del BCH corresponde a un 72.43 % de capital privado, con lo cual a dicha Corporación le permitió concluir frente al caso que, el demandante al momento de su desvinculación tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a un particular, en consideración a que el Banco en su calidad de demandado tuvo a partir del 27 de diciembre de 1991, una participación estatal inferior al 90%.

La providencia antes aludida, en la parte pertinente ilustra lo dicho en los siguientes términos: Para resolver la controversia relacionada con la pretensión que busca obtener la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, sobre la base de que el actor fue trabajador oficial durante más de veinte (20) años, el Tribunal se fundamentó en un pronunciamiento suyo proferido con respaldo en el criterio jurisprudencial de la Corte expuesto en la sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, en la que examinó el artículo 1° del Decreto 2822 de 1991, para

concluir que como esta norma suprimió la parte de la disposición anterior (artículo 38 del Decreto 080 de 1976), que disponía que a pesar de ser el B. C. H. una sociedad de economía mixta, el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado agregando que a partir de la expedición de dicho texto legal la determinación de la naturaleza jurídica de un trabajador del banco pasaba forzosamente por dilucidar el aporte estatal en determinado momento en atención a lo que establecen los artículo 2º y 3º del Decreto Extraordinario 130 de 1976. Hechas esas precisiones, se puso en la tarea de establecer la composición del banco para el momento en que terminó el contrato de trabajo del actor, encontrando que “según el documento de folio 137 para el año 1997, la composición accionaría (sic) correspondía a capital privado en un 72.43% … siendo esto así el demandante al momento de su Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201702080 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desvinculación tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a un particular”.

En los dos primeros cargos, el recurrente basa sus planteamientos básicamente en el quebranto del artículo 123 de la Constitución Política que califica como “servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. Explica que las sociedades de economía mixta y particularmente el banco demandado es una entidad descentralizada y por lo tanto,

de acuerdo con el referido texto constitucional, quienes allí laboran tienen la calidad de servidores públicos, norma que debe aplicarse con preferencia de las disposiciones legales, como lo disponen los artículos 4 ibídem y 5 de la Ley 57 de

1887. Concluye en consecuencia, que el Tribunal no podía concluir la calidad de trabajador particular del demandante, pues al ser clasificado el banco demandado como una sociedad de economía mixta, es obvio que encaja en la noción de enti