CSDJ - F1100101020002017022940020171207100927-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA UDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 110010102000201702294 00 Aprobado según Acta No. 99 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO VEINTE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

D.C. y el JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE

BOGOTÁ D.C., con ocasión de la demanda Ordinaria Laboral presentada a través de apoderado por la señora TERESA TIERRADENTRO HORTUA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a efectos que se declare la nulidad de la afiliación por medio de la cual realizó su traslado de las cotizaciones de pensión que realizaba al régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordene a COLPENSIONES, activar la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida y efectuar los trámites necesarios para la devolución de todos los dineros aportados a PORVENIR, con el fin de acceder a la pensión de vejez.

HECHOS Y PRETENSIONES El 11 de septiembre de 2016, el apoderado judicial de la señora TERESA TIERRADENTRO HORTUA, formuló demanda laboral contra LAS ADMINISTRADORAS DE PENSIONES PORVENIR Y COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad absoluta de afiliación, traslado al régimen de ahorro individual a la Administradora de Pensiones Porvenir, por inadecuada asesoría de aquella, y como consecuencia de lo anterior se ordene el retorno inmediato al República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado No. 110010102000201702294 00

Referencia: CONFLICTO sistema de prima media con prestación definida en COLPENSIONES, así como la devolución de todos y cada uno de los valores consignados en la cuenta de ahorro individual por concepto de cotizaciones, bonos pensionales y cualquier suma adicional por parte de PORVENIR.

Como hechos relevantes en la demanda se dijo:  La actora nació el 30 de agosto de 1960, se afilió al sistema para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 19 de diciembre de 1984 que manejaba el Instituto de Seguros Sociales.  El 01 de agosto de 1997, se realizó traslado de régimen pensional al Fondo Privado HORIZONTE, estando la actora al servicio del empleador HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL E.S.E., vinculada como trabajadora dependiente en carrera administrativa.  Indicó que la primera cotización al régimen de ahorro individual de

pensiones HORIZONTE por parte de la actora, se efectuó para el mes de agosto de 1997.  Por último se advierte, que a la fecha de la presentación de la demanda laboral, la señora TERESA TIERRADENTRO HORTUA, se encontraba vinculada aun con el empleador HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL E.S.E., como trabajadora dependiente en carrera administrativa. 2.- Actuación Procesal. Correspondió conocer de la demanda al JUZGADO VEINTE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., el cual mediante auto del 26 de enero de 2017, señaló que el litigio planteado debe ser resuelto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 104 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, conforme a los siguientes argumentos: 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO - Afirmó que la pretensión principal es la nulidad del cambio de régimen pensional al que está afiliada la demandante como empleada publica, prestando sus servicios al HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL E.S.E., por lo anterior se infiere que su vinculación fue mediante acto administrativo y no mediante contrato de trabajo. - Así las cosas agregó que la naturaleza de la demanda y el cargo de la

demandante, llevan a concluir su calidad como empleada pública, y los asuntos relativos a la seguridad de los mismos, son de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Una vez remitidas las diligencias por parte de la Jurisdicción Ordinaria, por reparto correspondió el presente asunto al JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., Despacho que mediante auto del 24 de julio de 2017, manifestó: - Conforme a lo manifestado por el demandante, se desprende que lo pretendido con la demanda es la anulación de la afiliación de la actora con el Fondo Privado de Pensiones PORVENIR, con el fin de retornar al régimen de prima media con prestación definida con COLPENSIONES, por lo tanto no se está discutiendo la calidad del trabajador y su forma de vinculación con el HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL E.S.E. - Así mismo manifestó, que según la competencia otorgada a la Jurisdicción Administrativa, específicamente en el artículo 104 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, la misma conoce de los asuntos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, así como la seguridad social, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. - Lo evidenciado es que la demandante se vinculó a un Fondo Privado PORVENIR, el mismo es quien se opone a regresar a la actora al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, motivo por el cual se debe de entender que la parte demandada es el ente privado PORVENIR. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación

a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO 2.- La Solución del conflicto.

Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber

entrado en vigencia el 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[P]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 de esta norma cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, el día 11 de septiembre de 2016, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la Jurisdicción. 3.- Del caso en concreto. Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado

entre el JUZGADO VEINTE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., y el

JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

D.C., con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral, presentada por la señora TERESA TIERRADENTRO HORTUA contra la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a efectos que se declare la nulidad de la afiliación por medio de la cual realizó su traslado de las cotizaciones de pensión que realizaba al régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordene a COLPENSIONES, activar la afiliación en el régimen de prima media y 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO efectuar los trámites necesarios para la devolución de todos los dineros aportados a PORVENIR, con el fin de acceder a la pensión de vejez.

Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la Jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este orden de ideas, se tiene que en efecto la actora ostenta hasta la fecha la calidad de empleada pública, prestando sus servicios al HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL E.S.E., encontrándose vinculada al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR, y es esa misma afiliación la que pretende se declare la nulidad, con el fin de regresar al régimen de prima media con prestación definida administrada por COLPENSIONES, con la pretensión de acceder a su pensión de vejez.

Ahora bien, conforme al precedente pacifico de esta Corporación1 cuando actúa como máximo Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, ha de tenerse en cuenta al momento de dirimir los mismos, la voluntad demandataria de la parte que promueve el proceso, es decir sus pretensiones, que en el caso en concreto se busca la declaratoria de nulidad del contrato de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por PORVENIR S.A. Conforme con lo anterior se tiene, que en efecto su última afiliación y cotización se efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra PORVENIR S.A. y su vinculación laboral se efectuó bajo una relación legal y reglamentaria al servicio de la entidad pública como es el HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL E.S.E., es decir como empleada pública, pues conforme a lo estipulado en el escrito de demanda, así como en la certificación expedida por el hospital referenciado anteriormente, se tiene que la actora se encuentra prestando sus servicios como enfermera de carácter dependiente en carrera administrativa, desde el 21 de febrero de 1985. Con lo anterior el evidente el cumplimiento de uno de los supuestos que habilitan a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a conocer del presente asunto; según lo consagrado en el numeral 4 del artículo 104 del Código de Procedimiento 1 Radicado No. 110010102000201502359 00 M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO; Radicado No. 110010102000201402854

00. M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

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Referencia: CONFLICTO Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero no en cuanto a quien se le está efectuando las cotizaciones en pensión, pues las mismas se están realizando a una sociedad de derecho privado; y por tanto al tratarse de un empleado público que actualmente realiza sus aportes a una entidad de derecho privado como lo es PORVENIR, es claro que el conocimiento del presente asunto le corresponde la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral.

Para mayor claridad, resulta necesario tener en cuenta el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual determina los asuntos que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y los que están excluidos, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una

entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO Corolario de lo anterior, es necesario señalar que si la administración de la seguridad social de un empleado público no está en manos de una entidad de

derecho público, no le compete a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el conocimiento del asunto en referencia, por lo tanto el mismo corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, tal como ha sido el precedente de esta Sala. Acorde a los hechos, y al evidenciarse de contera que la última afiliación al sistema de seguridad social se efectuó a una entidad de derecho privado, de la cual precisamente se depreca la nulidad del contrato, por vicios del consentimiento, en la cual se afilió a la demandante a PORVENIR S.A., es la razón para que en efecto el conocimiento del presente asunto corresponda a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, independientemente que la demandante tenga la calidad de empleada pública, conforme a las reglas generales de competencia señaladas en el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual establece lo siguiente: “Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el

JUZGADO VEINTE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., y JUZGADO

TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., con

ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral, presentada por la señora TERESA TIERRADENTRO HORTUA, contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en el sentido de asignarla a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO SEGUNDO. REMITIR el expediente al JUZGADO VEINTE LABORAL DEL

CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. para que conozca del proceso y copia de esta decisión al JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., para su información. Por la secretaría judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada 10 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201702294 00

Referencia: CONFLICTO

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11