CSDJ - F11001010200020170238500ADJUNTA20181029172042-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Rad. No. 110010102000201702385 00 Aprobado según Acta de Sala No. 95 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala, previa unificación jurisprudencial por importancia jurídica, en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO VEINTITRÉS ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN y el JUZGADO VEINTITRES LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, con ocasión del conocimiento del proceso ejecutivo laboral instaurado por el señor HUBER ALONSO ROLDÁN ALZATE, contra el señor FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA, para que se pague el valor reconocido como cesantías parciales mediante Resolución No. 011062 del 04 de septiembre de 2015, así como los intereses causados por el no pago de las mismas.

ANTECEDENTES PROCESALES

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

1. Situación fáctica: El día 05 de julio de 2016 el apoderado del señor HUBER ALONSO ROLDÁN ALZATE, interpuso demanda ejecutiva laboral1 contra FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA, con el fin de que se libre mandamiento de pago por la suma de $7.644.212, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 011062, del 04 de septiembre de 2015, expedida por la Secretaría de Educación de Medellín. Adicionalmente solicitó se condene a las demandas a reconocer y pagar la indexación de las sumas adeudadas, a que haya lugar, de conformidad con el IPC, desde el día en el cual se acusó el derecho, es decir desde el momento en que se ordenó el pago del valor incorporado en la citada Resolución, (04 de septiembre de 2015) hasta que se haga efectivo el pago de la obligación.

Así tambien solicitó se condene a las demandas a reconocer y pagar la mora en el pago establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, los cuales solicitó sean liquidados conforme a lo señalado en la misma norma, desde el 24 de noviembre de 2015.

Actuaciones Relevantes: Se tiene que el día 27 de abril del año 2015 el demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Medellín anticipo de cesantías parciales para reparación de vivienda con número de radicado 201500203252, solicitud de la cual el día 05 de 1 Folio del 1 al 37 cuaderno original

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES mayo de 2015 este recibió correo electrónico de la señorita Jaqueline Olarte Ospina, empleada de la Secretaría de Educación de Medellín, quien le informó que su solicitud de anticipo de cesantías había sido remitido a la FIDUPREVISORA S.A. para su respectivo estudio.

De lo anterior, el demandante manifestó no obtener respuesta, por lo que se comunicó telefónicamente con la FIDUPREVISORA S.A. y le informaron que la solicitud ingresada no aparecía en su base de datos. Así las cosas, y teniendo en cuenta que del 05 de mayo al 01 de septiembre del año 2015 habían pasado 78 días hábiles sin que se obtuviera respuesta, el demandante instauró Acción de Tutela en contra de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, la cual le correspondió al Juzgado Diecisiete Civil Municipal en Oralidad de Medellín. En trámite a la acción de tutela, ese Despacho mediante sentencia No. 218 del 09 de septiembre de 2015 tuteló los derechos del demandante, ordenando así la Secretaría de Educación de Medellín profiriera Resolución por medio de la cual se ordenara el pago de las cesantías parciales del señor HUBER ALONSO ROLDÁN ALZATE. La Secretaría de Educación de Medellín atendiendo las órdenes impartidas por el Juez de tutela, expidió la Resolución No. 011062 del 04 de septiembre de 2015 por la

cual se le reconoció ordenó el pago de una cesantía parcial para, reparaciones locativas de vivienda al demandante, quien fue notificado personalmente de la mismas el día 16 de septiembre de 2015. Señaló el demandante que desde la fecha en que fue notificado de la Resolución hasta el 23 de noviembre del año 2015, República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES transcurrieron 45 días hábiles, tiempo máximo que la entidad pública tenía para el pago de dicha prestación.

Concluyó el demandante que el día 24 de diciembre de 2015 el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFIDUPREVISORA S.A. recibió el derecho de petición presentado por este, y a la fecha de la presentación de esta demanda su petición no ha sido atendida.

2. Actuación procesal Mediante acta de reparto del día 05 de julio de 2016, se asignó el conocimiento del asunto al JUZGADO VEINTITRÉS ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, el cual mediante providencia del 27 de abril de 2016, declaró la falta de competencia para conocer las diligencias, y en consecuencia las remitió a la oficina judicial para que se sometiera a reparto de los Juzgados Laborales del Circuito de la misma ciudad,

esbozando lo siguiente:

Adujo que de la demanda se vislumbran pretensión para que se libre mandamiento de pago, ordenando el pago de una cesantía parcial, la indexación y la mora en el pago del mismo valor; dijo que si bien, lo pretendido es el pago de las cesantías parciales reconocidas a favor del actor mediante Resolución N° 011062 del 4 de septiembre de 2015, más la mora en el pago tardío de la prestación de conformidad con lo establecido en la ley 1071 de 2006, ha existido discrepancia respecto a si se debe acudir a la acción ejecutiva ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral o la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, conforme recientes pronunciamientos de República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES esta Sala y del Tribunal Administrativo de Antioquia, se ha sentado la posición de que estos asuntos corresponde al conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria.

Por lo anterior, y al evidenciar ese Despacho que en el presente asunto, se pretende ejecutar la Resolución N° 011062 del 4 de septiembre de 2015, más la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías reconocidas, esbozó lo siguiente: “debe considerarse que no corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el conocimiento del mismo, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 2° y 100 del Código Procesal

del Trabajo, el primero modificado por el numeral 5o del artículo 2o, de la Ley 712 de 2001, como quiera que se trata de un proceso ejecutivo derivado de una obligación emanada de la relación de trabajo, cuya competencia se encuentra asignada a la Jurisdicción Ordinaria, como se pasa a explicar. Encontramos que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, regula el pago de las cesantías definitivo parciales a los servidores públicos (empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Art. 3o), así como las sanciones y el término para su cancelación, norma que prevé en su artículo 4o, un plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, para que la entidad encargada de su reconocimiento y pago, emita la resolución, si la petición reúne los requisitos, y un término de 45 días, contados a partir de la firmeza del acto administrativo que ordene su liquidación, para su cancelación, determinando además que le inobservancia de este plazo acarrearía para la entidad la obligación de reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, para lo cual solo basta acreditar el no pago dentro del término del artículo 5o de la citada Ley” En efecto, en el presente asunto al demandante le fue reconocida esta prestación social, a través del acto administrativo contenido en la República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Resolución N° 011062 del 4 de septiembre de 2015 , por medio de la cual se dispuso el reconocimiento y pago de la cesantía parcial para reparaciones locativas de vivienda, acto que se pretende ejecutar, en la medida que a la fecha el ente territorial no ha procedido al pago de dicha prestación, lo que ha generado a juicio del ejecutante la sanción por mora, equivalente a un día de salario par cada día de retardo.

Así las cosas, concluyó esa instancia judicial que estaba en presencia de una obligación determinada en el acto que liquida las cesantías, y que podía tenerse tal acto administrativo como un título ejecutivo, siendo viable su ejecución a través de un proceso ejecutivo, resaltando, que el Juez competente para tal caso es el Ordinario Laboral Remitidas las diligencias, y correspondiéndole por reparto el conocimiento de las mismas al JUZGADO VEINTITRÉS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, este se pronunció mediante auto que data del 18 de agosto de 2017, en el cual decidió declarar la colisión negativa de jurisdicción, pues en trámite al presente asunto, fue ejercido control de legalidad al proceso, concluyendo que lo pertinente era remitir las diligencias a esta Superioridad para que sea esta Sala quien resuelva el conflicto negativo de competencias, esbozando así los siguientes argumentos:

Señaló que mediante providencia del 26 de enero de 2017, ese Despacho libró mandamiento de pago, y en consonancia con ello, el apoderado judicial, radico memorial en donde anexó la entrega de citación de notificación personal a las demandadas, con sus respectivas constancias de envió y recibido expedidos por la empresa servientrega, por lo que la NACION MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES presentó escrito de excepciones, conforme se avizora del escrito visible a folio 66 a

76. Indicó que pese a lo anterior, era necesario realizar un nuevo estudio del proceso, en atención a la unificación de criterio, de esta Colegiatura, la cual data 16 de febrero de 2017, recalcando que mediante sentencia de unificación, en un caso similar, esta Superioridad le asignó la competencia a la Jurisdicción Administrativa. Ese Despacho fue enfático señalando que para decidir sobre el asunto, lo primero que se tenía que precisar, es que lo pretendido por demandante, no es sólo la ejecución por el anticipo de cesantías, en el que invoca como título ejecutivo la Resolución No 011062, sino que también, al reconocimiento y pago de una sanción moratoria, por el pago tardío de las mismas, por lo que argumento su posición

esbozando lo siguiente: “Descendiendo al caso concreto, en el proceso que hoy ocupa nuestra atención, y si bien se formuló como un proceso de ejecución, en virtud de lo establecido en el artículo 2 del CPT y SS. modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 2, el que aparentemente sería competente para su conocimiento la Justicia Ordinaria Laboral, no abstente en el caso de autos, no se cuenta con un título para su ejecución en el caso de la sanción moratoria, no siendo dable al juez acomodar el procedimiento, para desatar la falta de jurisdicción, pues a su criterio se daban los requisitos para tramitarse por un proceso ejecutivo laboral, situación que no acontece en su integridad. Es importante precisar que, la consecuencial pretensión del pago del anticipo de cesantía, denota la pretensión referida a la sanción moratoria consagrada en el art 5 de la ley 1071 de 2006, sin que cuyo derecho no se República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES encuentre incorporado en un título valor, circunstancia que se torna ajena a la jurisdicción y competencia de esta agencia judicial.

Por lo anterior y sin mayores elucubraciones, ha de ejercerse control de legalidad, al tenor de lo reseñado en el artículo 132 del C. General del Proceso, frente a la providencia que libró mandamiento de pago; para en

su lugar, declarar la colisión negativa de jurisdicción, y en consecuencia, ordenará el envío del expediente a la H. SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, para que dirima tal colisión. Por lo anterior el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, el 18 de agosto de 2017 suscito el conflicto negativo de jurisdicción con el Juzgado veintitrés Administrativo Oral de Medellín, y en consecuencia ordenó remitir el proceso a esta Corporación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral SEPTIMO, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del

Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde,

evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

Establecidos los anteriores presupuestos, y habiendo sido trabado un conflicto, corresponderá a esta Sala de Decisión dirimirlo, y como consecuencia de ello asignar competencia a la jurisdicción que por imperio de la ley debe conocer determinado asunto o proceso.

2. De los conflictos trabados con ocasión de las demandas que pretenden el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

En razón de lo anterior, es que han llegado a esta Corporación las controversias suscitadas con ocasión de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías. Entonces se tiene conocimiento que la cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Con la expedición de Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago

oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Por su parte, el artículo 2o de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispuso que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Y que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo,

la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este" En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: en primer lugar, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; en segundo lugar, es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral; y finalmente; regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Por regla general, los conflictos negativos de jurisdicción por el conocimiento de los asuntos

relativos a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas oportunamente, provienen del ejercicio inicial del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 -ley 1437 de 2011-. Tal situación se presenta cuando los servidores públicos que han recibido el pago tardío de sus cesantías, solicitan a la respectiva entidad pública pagadora, en ejercicio del derecho de petición, el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente a los días de mora efectiva en el pago de las mencionadas prestaciones laborales. En estos eventos, la entidad pagadora emite una respuesta desfavorable al peticionario, bien sea de manera expresa mediante comunicación escrita, o de forma tácita al guardar silencio. Así las cosas, los servidores públicos demandantes consideran que, para hacer efectiva la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías, deben primero obtener la declaración de nulidad del "acto administrativo" expreso o ficto -en aplicación del silencio administrativo negativo-, y que el juez administrativo, a título de restablecimiento del derecho, reconozca el derecho al pago de la aludida indemnización. Hipótesis en la cual, una vez el servidor público obtenga el reconocimiento de la acreencia laboral en cuestión, este deberá promover un proceso ejecutivo si la entidad demandada no cumple lo ordenado por el juez administrativo. 2 Ley 1437 de 2011. "Articulo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho

subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (...)" República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Bajo ese contexto, la pretensión formalmente manifestada por la demandante es la de nulidad de un acto administrativo -expreso o fictoy de restablecimiento del derecho al pago de la sanción moratoria. Sin embargo, esa voluntad inicial de la demandante no determina por sí sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios. En efecto, la Sala considera que no puede sostenerse la idea de una prevalencia de la voluntad del demandante, cuando las normas jurídicas de derecho objetivo que delimitan la jurisdicción y competencia son de orden público y, por consiguiente, no pueden desconocerse ni por las partes de un proceso, ni mucho menos por las autoridades judiciales, a quienes no les está permitido convalidar tal voluntad cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico vigente La Sala ha considerado que "no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio3”, de tal modo que

corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de supremo tribunal de conflictos, interpretar con carácter vinculante las normas que atribuyen competencias a las jurisdicciones que entran en colisión. Esta labor interpretativa está íntimamente ligada al análisis del caso concreto que consiste en la verificación de la realidad procesal de lo que se pretende con la demanda, integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan. Dejando entonces de lado el rótulo de "medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho" de las demandas inicialmente presentadas en estos asuntos, la Sala encuentra que la pretensión última de los servidores públicos es materializar en su caso específico las 3 2 CSJ, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 16 de enero de 2013, Rad. 2012-02113, M P. Dra. María Mercedes López Mora. En aquella ocasión, esta Sala agregó que "Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del (slc) un juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto". República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES consecuencias jurídicas establecidas en el parágrafo del artículo 5o de la ley 1071 de 2006 por el pago extemporáneo de las cesantías.

En otras palabras, lo que realmente se pretende, desde un punto de vista sustancial o material, es obtener por la vía judicial el pago de la sanción moratoria prevista en la ley por el pago inoportuno de aquellas cesantías que ya han sido reconocidas - con orden de pagopor parte de la entidad estatal demandada.

3. Posiciones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura frente a la indemnización moratoria.

En pronunciamientos anteriores de la Sala Mayoritaria se había establecido que en los casos en que se solicitaba el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías a cargo de una entidad estatal, debía ser el juez contencioso administrativo quien conociera de la demanda ordinaria que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentara el apoderado del ciudadano al que le fueron pagadas las cesantías. Sin embargo, tal acción se ejercía porque, habiéndose pagado tardíamente las cesantías, el usuario o su apoderado provocaban una actuación administrativa presentándole a la administración una petición en la que solicitaban el pago de dicha indemnización o sanción moratoria, petición ante la cual la administración respondía negativamente y ese acto administrativo sería demandado, o si se abstenía de responder, por lo que se demandaría el

acto presunto. Esa posición se adoptó por un tiempo, no obstante algunos Magistrados salvaron voto de forma permanente, bajo el argumento de que "independientemente de que el actor haya República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702385 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES formulado la demanda bajo los ritos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en realidad lo que busca es el pago de la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por acto administrativo, luego, a no dudarlo, en realidad de se trata de una ejecución cuya fuente está en la ley".

Posteriormente, para efectos del estudio de este tema [jurisdicción competente para conocer de la reclamación o demanda por el pago de la sanción moratoria], se conformó una comisión de estudio integrada por un magistrado auxiliar de cada uno de los despachos que conformaban esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, la que se reunió los días 24 y 25