CSDJ - F11001010200020170247400ADJUNTA20171124150405-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 01 de noviembre de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 093 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201702474 00

ASUNTO A TRATAR Sería del caso que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se pronunciara sobre el conflicto de jurisdicciones entre la justicia ordinaria representada por la Fiscalía 5ª ó 15 Local de Tunja, Boyacá, bajo el SPOA 1500160001332017-01091 y la justicia castrense, en cabeza del Juzgado 41 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad, con radicado 306-2017, entidades que adelantan investigación penal por los delitos de injuria y calumnia, por los hechos cometidos por el Teniente Coronel Jhon Frey Gualteros Carmona, de no ser porque tal conflicto no existe. SITUACIÓN FÁCTICA Vienen relatados en el escrito dirigido a esta Colegiatura por el apoderado contractual de los señores Coroneles Álvaro William Zaraza Naranjo y José Antonio Siabato Patiño, así: “Primero: A mediados del mes de abril de 2017, mediante un mensaje de difusión en un grupo de chat de la aplicación de mensajería instantánea whatsapp, el Teniente Coronel John Frey Gualteros Carmona comandante del batallón de Apoyo y Servicio para el combate No. 1 “Cacique Tundama” de la ciudad de Tunja, Boyacá; realizó imputaiones

deshonrosas en contra de los señores Coroneles Álvaro William Zaraza Naranjo (Comandante de la Primera Brigada del Ejército) y José Antonio Siabato Patiño (Jefe del Estado Mayor); diciendo que son corruptos y hacen corromper a los demás, que solicitan dinero para el sostenimiento de sus “novias”, asignan vehículos oficiales para transportar civiles y para usos distintos al cual fueron destinados, pagan $4000.000 mensuales para

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Radicado N°110010102000201702474 00

Referencia: Conflicto de jurisdicciones que trabaje la novia de un comandante de brigada en la brigada, ingresan mujeres a casa fiscales y realizan todo tipo de actos deshonestos y de corrupción al interior de la

Primera Brigada del Ejército Nacional.

Segundo: Así mismo, manifestó el Teniente Coronel John Fredy Gualteros Carmona, en el audio que envió al grupo de chat de watsapp a sus compañeros de curso; que los señores Coroneles Álvaro William Zaraza Naranjo y José Antonio Siabato Patiño son ladrones, son unas “RATAS”, y que ofrecen puestos de forma irregular, pagando sueldos con dineros de la institución, con el fin de favorecer de forma personal a sus compeñeras sentimentales.

Tercero: Finalmente, manifiesta el Teniente Coronel Gualteros Carmona, que los Coroneles Álvaro William Zaraza Naranjo y José Antonio Siabato Patiño, exigen cumplir

órdenes en contra de la norma, de la dignidad y de la honradez. Manifestaciones todas estas, que se tipifican en el los delitos de injuria y calumnia.

Cuarto: frente a esta situación, a finales del mes de mayo de 2017, a través del suscrito, se instauró denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, sede Tunja, por los delitos de injuria y calumnia agravada. Esta denuncia dio inicio a la investigación penal que se adelanta ante la Fiscalía quinta (15) local de Tunja, Boyacá, bajo el SPOA

1200160001332017-01091.

Quinto: de manera independiente y sin informar a este defensor, los señores Coroneles Álvaro William Zaraza Naranjo y José Antonio Siabato Patiño, interpusieron también denuncia por los mismos hechos ante la jurisdicción penal militar, lo que generó la apertura de una investigación ante el Juzgado 41 de instrucción penal militar con sede en Tunja, Boyacá, bajo el radicado 306-2017.

Cuarto: actualmente, se están adelantando dos investigaciones por los mismos hechos, cometidos por el Teniente coronel John Frey Gualteros Carmona, una por la jurisdicción penal militar adelantada por el Juzgado 41 de instrucción penal militar de Tunja, bajo el radicado 306-2017 y otra por la jurisdicción ordinaria adelantada por la fiscalía General de la Nación sede Tunja, bajo el SPOA 1500160001332017-01091.” (Sic a lo transcrito) Solicita el memorialista que se defina por esta Colegiatura la jurisdicción competente para conocer y adelantar la investigación y juzgamiento de la conducta cometida por el TC

John Frey Gualteros Carmona, teniendo en cuenta que la misma no se cometió en relación con el servicio o no es un acto del servicio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones 1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256-6 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Facultad Constitucional y legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido Acto Legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional

mediante Auto 278 de 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. 2.- Fuero Militar - Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida 3

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio – artículo 221 de la Constitución Política y que tales punibles deben ser investigados y juzgados por Jueces y Tribunales Castrenses, bajo las directrices establecidas en el Código Penal Militar. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones1. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por militares en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de esos Tribunales, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2015 – artículo 1. Por lo tanto, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de

competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en 1 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) 4

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo

Cifuentes Muñoz).

El Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, “Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia

Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. 5

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código

Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional..(…)”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, regulado en la Ley 522 de 1999, la cual dispone. “Ley 522 de 1999 - Código Penal Militar- (vigente para la época de los hechos). Artículo 1. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo o en retiro. Artículo 2. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública. Artículo 3. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el Fuero Penal Militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 2.1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, el Ejército, la Armada, la fuerza Aérea y la Policía Nacional en servicio activo, y 2.2.- Un elemento funcional, el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad 6

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En consecuencia, solo en la medida en que el miembro activo de la Fuerza Pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Así las cosas, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la Fuerza Pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las Fuerzas Militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del Orden Constitucional - o de la Policía Nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. 3.- Caso concreto.- Como se indicó, en el presente caso no existe conflicto alguno por resolver, tal como se pasa a analizar: Obra en las diligencias arrimadas al Despacho, exclusivamente el memorial presentado por el apoderado contractual de apoderado contractual de los señores Coroneles Álvaro William Zaraza Naranjo y José Antonio Siabato Patiño, solicitando a esta Colegiatura que defina la competencia, reconociéndola a la justicia ordinaria, pues en su sentir los

hechos delictivos reprochados al Teniente Coronel Jhon Frey Gualteros Carmona – injuria y calumnia - no tienen relación alguna con el servicio. Sorprende el desconocimiento de las normas que rigen la resolución de un conflicto de jurisdicciones, por lo que la Sala recuerda que éste se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, 7

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda es necesario que

se presente los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones.

En el caso que se analiza no existe colisión de jurisdicciones por dos despachos judiciales que pudiesen asumir el conocimiento de las diligencias, pues quien consideró que existe las diligencias deben ser de conocimiento de la justicia penal ordinaria, fue el abogado contractual de los denunciantes ofendidos, por lo que estima la Sala, se trata de

un aparente conflicto debido a que se remite únicamente su solicitud, sin que se cuente con oposición, argumento o manifestación alguna de los funcionarios judiciales donde cursan las diligencias penales por el delito de injuria y calumnia, esto es el Fiscal y el Juez 5º ó 15, y el Juez 41 de Instrucción Penal Militar, ambos funcionarios de la ciudad de Tunja Boyacá, que reclamen para sí el conocimiento de las diligencias penales por competencia. La Ley 270 de 1996 en su artículo 112 numeral 2 indica de manera concreta la competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver conflictos entre diferentes jurisdicciones, lo cual no ocurre en el presente caso, pues aquí solo existe la solicitud del abogado defensor de confianza de los imputados: itera la Sala que no existe solicitud ni pronunciamiento alguno de la justicia castrense, ni de la justicia ordinaria reclamando para sí el conocimiento del asunto penal que se estudia. 8

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones La Sala ha pronunciado en el mismo sentido en varias ocasiones, siendo el más reciente el del radicado 110010102000 102602850 00 de 24 de mayo 2017, aprobado en Sala No. 42 de la fecha, con ponencia de la Magistrada doctora Julia Emma Garzón de Gómez, con el voto favorable de los H. Magistrados Pedro Alonso Sanabria Buitrago, Magda Victoria

Acosta Walteros, Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal, Camilo Montoya Reyes. Ausente la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola; salvó voto el doctor Julio César Villamil Hernández. Colorario de lo anterior, a la Sala no le queda camino jurídico diferente al de abstenerse de pronunciar sobre el asunto de autos, por cuanto se repite, formal y materialmente no existe el conflicto de jurisdicciones, al no existir pronunciamiento de la justicia penal militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- ABSTENERSE de pronunciar sobre el conflicto aparente de jurisdicciones planteado por el apoderado contractual de los señores Coroneles Álvaro William Zaraza Naranjo y José Antonio Siabato Patiño, para el conocimiento de los procesos penales que cursan en la jurisdicción ordinaria y en la penal militar, por los delitos de injuria y calumnia en contra del Teniente Coronel Jhon Frey Gualteros Carmona, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Por la Secretaría Judicial de la Sala, líbrense las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 10