CSDJ - F11001010200020170259900ADJUNTA20180410182728-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril cuatro de dos mil dieciocho. Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201702599 00 Aprobado Según Acta No. 024 de la misma fecha

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO Resuelve esta Sala conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el TRIBUNAL

TERCERO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO y la Jurisdicción Ordinaria Civil representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, con ocasión del medio de control Reparación Directa impetrado mediante apoderado judicial de los señores, BLANCA LIBIA MINOTTA ORTIZ, OSCAR BERNAL BOLIVAR, KAREN LISET MINOTTA Y OTROS, contra COSMITET LTDA, DUMIAN MEDICAL S.A.S – LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES Los señores, BLANCA LIBIA MINOTTA ORTIZ, OSCAR BERNAL BOLIVAR, KAREN LISET MINOTTA Y OTROS, promovieron en diciembre 7 de 2016 demanda de reparación directa1 contra COSMITET LTDA, DUMIAN MEDICAL S.A.S – LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a fin que se declare a la

parte demandada solidaria, civil y administrativamente responsables por los perjuicios materiales ( daño emergente y lucro cesante) los inmateriales ( daño a la vida de relación, a la salud, daño o pérdida de oportunidad) por el daño antijurídico causado por la negligencia, imprudencia, impericia y anormal prestación de los servicios públicos de salud por parte de las demandados y los galenos que prestaron la atención médica a la actora. En el año 2013, la señora BLANCA LIBIA MINOTTA ORTIZ, quien ostenta la calidad de docente, fue diagnosticada con una condición médica denominada BOCIO, la cual consiste en el aumento de la glándula tiroidea. Ante tal diagnóstico, el profesional de la salud tratante, ordenó una ecografía de tiroides que ratificaba la condición médica descrita. Meses después, la actora de este proceso, fue sometida a otro examen médico, el cual reflejaba que la paciente tenía una masa tumoral, consecuencia de lo anterior, la señora BLANCA LIBIA MINOTTA ORTIZ, es sometida a un examen de biopsia, el cual diagnosticó que la actora en mención, padecía de cáncer papilar. La demandante fue remitida a cirugía, el médico tratante era el doctor, JUAN CARLOS LÓPEZ VILLEGAS, quien diagnostica a la paciente con cáncer en 1 Demanda, Folio 1 -16, c.o. el lóbulo derecho de la tiroides y como tratamiento a dicha patología recomienda operar con el fin de extirpar totalmente la glándula tiroidea, dicho procedimiento generó condiciones adversas, provocándole desmejoramiento

excesivo en su estado de salud. Se debe precisar, que la paciente fue sometida a un nuevo examen médico (Biopsia), el cual reflejó que la demandante presenta carcinoma papilar de la tiroides, dictamen que confirma el primer diagnóstico, el cual, es de anotar, es contrario a lo estipulado por el médico cirujano quien realizó el tratamiento quirúrgico. Aunado a lo anterior, la señora BLANCA LIBIA MINOTTA ORTIZ, presenta ruptura de tráquea, parálisis de las cuerdas vocales e infección posoperatoria, lo que hace necesario practicarle un nuevo procedimiento denominado, traqueotomía, consecuencia de ello, la paciente pierde el habla, además de la pérdida de su capacidad laboral establecida en un 80%. Es así, como en la parte peticionaria del caso en controversia, la actora solicita se condene a la parte demandada a pagar a cada uno de los actores todos los perjuicios materiales e inmateriales conforme a la liquidación efectuada en la demanda o a la que se demuestre en el proceso. Una vez efectuado el reparto correspondió el conocimiento de la demanda al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÌO, quien mediante auto de enero 26 del 2017, admite la demanda por cuanto esta reúne los requisitos legales establecidos para el cumplimiento de los presupuestos procesales del medio de control, en este caso en concreto, reparación directa, además de los presupuestos legales cumplidos de la demanda. Pues bien, ese despacho judicial, en audiencia inicial – artículo 180 del CPACAprocede a resolver las excepciones previas alegadas, esto es, disponer la

desvinculación de oficio del presente proceso, de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia, a remitir el proceso a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil. Correspondió por reparto al Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, quien declaró su falta de competencia por auto interlocutorio de septiembre 15 del 2017, ordenando su remisión a esta Sala Superior para que dirimiera el conflicto suscitado con el Tribunal Administrativo del Quindío. II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÌO, mediante acta de audiencia inicial de 23 de agosto de 2017,2 declaró la falta de competencia para conocer de la demanda en tanto el contexto fáctico del caso en concreto, hace referencia a que para efectos de seguridad social en salud, la entidad que prestaba el núcleo familiar de los docentes era COSMITED LTDA, según contrato celebrado con dicha entidad por Fomag y que el objeto social de la aludida entidad COSMITET, era la prestación de servicios médicos asistenciales, programas especiales en salud, servicio de transporte, entre otros. Cabe precisar que la Clínica DUMIAN MEDICAL S.A.S., era la encargada de atender al personal docente, así como a sus beneficiarios, a través de su establecimiento de comercio en Armenia, denominado Clínica del Café. El despacho preciso que “No es el fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Nación – Ministerio de Educación Nacional y actuando a través de la Fiduprevisora S.A., como la vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, el

2 Providencia que declaro la falta de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Folio 580 -584, c.o llamado a responder por la eventual condena que pueda ordenarse a efectos de resarcir los presuntos perjuicios generados a la parte actora, con ocasión de la mala praxis que se denuncia en la demanda de la referencia, por cuanto si bien, en los objetivos que le fueron regulados se encuentra el de garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales a los docentes activos y pensionados, no es menos cierto, que para ello, realiza la contratación y supervisión de los prestadores de servicios médicos en cada entidad territorial. En ese orden de ideas, será del resorte de las dos últimas entidades descritas, esto es, COSMITET LTDA y DUMIAN S.A.S., la reparación o el resarcimiento de los eventuales perjuicios de diferente orden, que como se indicó, pudieran haberse presentado al interior de esta controversia. De la revisión de los mismos certificados de existencia y representación legal de tales entidades, se logra colegir que las mismas detentan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales sometidas al régimen jurídico de derecho privado, esto es, que sus actuaciones u omisiones escapan al control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo previsto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” Po lo expuesto ordenó remitir las diligencias a los Jueces Civiles del Circuito de Armenia, para su conocimiento. JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, una vez recibido el proceso, mediante auto de septiembre 15 de 2017, declaró su

falta de competencia, acotando que, “debe tenerse presente que para ambas jurisdicciones, opera el principio denominado perpetuatio jurisdictionis, según el cual, son los hechos descritos en la demanda los que cimentan la determinación de la competencia, por lo que, de manera posterior, sólo el demandado puede cuestionarla y el juez, una vez admitida, no puede por mutuo propio, separarse del conocimiento del asunto, y menos, como acá aconteció, cuando ya se había integrado el contradictorio. (…) En este orden de ideas, ya integrado el contradictorio, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no podía separarse del conocimiento del asunto, así considerara que podía exonerarse a la Nación, al Ministerio o al Fondo, pues es una decisión de mérito todo atinente a la legitimación en la causa, la que se analiza es en la sentencia (así sea anticipada pero mediante fallo), aunque acá se adopta por auto; pero no podía llevar a la alteración del juez de conocimiento”. Por lo anterior ordenó remitir el expediente a esta Sala Superior para resolver el presente conflicto negativo de competencia.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 63 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 24 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones 3 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la

ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 4 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 35 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. Del caso en concreto.

El problema jurídico gira en torno a determinar qué juez es el competente para conocer de una demanda referida a falla en el servicio médico prestado 5 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. por una entidad de naturaleza privada con fundamento en la Acción de Reparación Directa presentada por intermedio de apoderado por los señores,

BLANCA LIBIA MINOTTA ORTIZ, OSCAR BERNAL BOLIVAR, KAREN

LISET MINOTTA Y OTROS, contra COSMITET LTDA, DUMIAN MEDICAL S.A.S – LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, demanda que pretende se declare a la parte demandada solidaria, civil y administrativamente responsable por los perjuicios materiales ( daño emergente y lucro cesante) los inmateriales (daño a la vida de relación, a la salud, daño o pérdida de oportunidad) por el daño antijurídico causado por negligencia, imprudencia,

impericia y anormal prestación de los servicios públicos de salud por parte de las demandadas y el galeno que prestó la atención médica a la señora, BLANCA LIBIA MINOTTA ORTIZ, quien fue diagnosticado con BOCIO. En curso de la atención suministrada, la paciente es sometida a una cirugía denominada tiroidectomía total, la cual generó condiciones adversas a su salud, provocándole posteriormente la realización de una traqueotomía, así como una paresía moderada severa en ambos pliegos vocales, lesión de ambos nervios laríngeos y pérdida de capacidad laboral del 80%, lesiones cuya reparación pretende mediante el ejercicio de la acción contenciosa de reparación directa Teniéndose en cuenta que la demanda fue instaurada en diciembre 7 de 2016 esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe entonces observarse lo señalado en su artículo 104 en el que expresamente consagró los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. “Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los

que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.” Lo cual significa que en asuntos de esta naturaleza cuando la controversia sea planteada por un usuario contra una entidad privada, es decir que no pertenece al sector público, la competencia no está asignada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, la acción de reparación directa también se reguló de forma expresa en el artículo 140 del cuerpo normativo citado en precedencia, el cual reza así: “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.” Finalmente la competencia de los Jueces Administrativos en primera instancia también fue dada en el artículo 155 del CPACA: “ARTÍCULO 155. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En esta instancia y atendiendo que la demanda objeto de estudio se dirige

contra personas privadas y solidariamente contra entidades públicas, es conveniente analizar la viabilidad o no de aplicar el llamado “fuero de Atracción”, para cuyo efecto es conveniente retomar el criterio plasmado por el Consejo de Estado: “ En relación con el factor de conexiónel cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción”- (…) su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo a adquirir – y mantenerla competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción.6” “… La anterior conclusión resulta imperiosa como quiera que de admitirse la aplicación del multiplicitado factor de conexión o fuero de atracción con la simple convocatoria ante la jurisdicción contencioso administrativa de una personapública o privadarespecto de la cual la ley ha atribuido a aquella la competencia para conocer de los litigios en los cuales se vea inmersa, independientemente de una valoración., así sea meramente liminar, de las probabilidades de condena en su contra, acabaría por consentirse que los particulares a su antojo, eligiesen el juez de sus preferencias para asumir el conocimiento de los asuntos que decidan ventilar ante la jurisdicción, con lo

cual se desconocería el carácter de orden público de las disposiciones legales que atribuyen la competencia entre diversos órganos judiciales y todas las razones que condujeron al legislador a efectuar dicho reparto de la forma como quedó consignado en la ley…”7 El anterior criterio ha sido reiterado en sentencias de julio 18 de 2012, expediente 23.928 y de junio 26 de 2014, expediente 27.283, C.P. Danilo Rojas Betancourt, por lo que no basta el hecho de demandar solidariamente a las entidades estatales, para proceder de forma inmediata a dar aplicabilidad al “fuero de atracción”, pues de ser así toda demanda bajo tales circunstancias terminaría en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, sin efectuar el estudio a las pretensiones y la viabilidad de ellas contra las entidades públicas, por lo que estas deben ser analizadas en cada caso en particular. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2007, exp 15.526 C.P Mauricio Fajardo Gómez 7 Ibídem. En el asunto objeto de estudio, la reclamación objeto de la demanda hace parte de los varios componentes del Sistema de Seguridad Social Integral, en tanto se refiere a una situación que deviene de la prestación de los servicios de salud, por entidades de naturaleza privada, es decir, que la prestación deviene del contrato de afiliación suscrito por el actor con la demandada, por lo que no existe duda que se está frente a una posible responsabilidad civil contractual, situación diferente cuando dicha acción involucra como responsable a un ente de naturaleza pública, cuya competencia fue asignada de manera expresa por el Legislador a la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa en las normas precitadas, en tanto se trate simplemente de una falla en el servicio brindado por la administración pública, que no es lo que ocurre en el asunto materia de discusión. En el presente caso, al revisar los hechos en que se funda el medio de control, se tiene que de los mismos no se desprende imputación alguna respecto de la acción u omisión de ninguna de las entidades públicas demandas, de tal manera que no se configuran los supuestos fácticos exigibles para dar aplicabilidad a la normatividad que asigna la competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que la controversia versa sobre la responsabilidad médica respecto de una Empresa Prestadora de Servicios de Salud de carácter privado, razón por la cual la competencia para conocer este asunto radica en cabeza de la jurisdicción ordinaria. Se tiene así que el Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012, señaló la competencia de la Jurisdicción Ordinaria en su artículo 15 que contempla: “Artículo 15. Cláusula general o residual de competencia. Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria. Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil.” Por su parte las competencias de los jueces civiles del Circuito se consagran en el artículo 20 numeral 1 consagrando expresamente lo siguiente:

“Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 1.- de los contenciosos de mayor cuantía, incluso originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa. También conocerá de los procesos contenciosos de mayor cuantía por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo de los que correspondan a la jurisdicción contenciosa administrativa (…)”. (Negrillas fuera de texto) De conformidad con lo anterior, se advierte que el asunto objeto de estudio por tratarse de una demanda donde lo pretendido es el pago de perjuicios ocasionados por una falla en la prestación del servicio médico prestado a la demandante, la señora, BLANCA LIBIA MINOTTA ORTIZ, quien fue diagnosticado con BOCIO, en curso de la atención suministrada, la paciente es sometida a una cirugía denominada tiroidectomía total, la cual generó condiciones adversas a su salud, provocándole posteriormente la realización de una traqueotomía, así como una paresía moderada severa en ambos pliegos vocales, lesión de ambos nervios laríngeos y pérdida de capacidad laboral del 80%, teniendo en cuenta que las entidades donde se prestó la atención médica a la actora del proceso de referencia, es de carácter privado, y atendiendo las pretensiones de la demanda, su conocimiento radica en la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, a donde se dispondrá la

remisión del expediente de manera inmediata. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto de competencia, asignando el conocimiento de la demanda presentada mediante apoderado de los

señores, BLANCA LIBIA MINOTTA ORTIZ, OSCAR BERNAL BOLIVAR,

KAREN LISET MINOTTA Y OTROS, contra COSMITET LTDA, DUMIAN

MEDICAL S.A.S – LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente al JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, para su conocimiento y copia de esta providencia al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÌO, para su información.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial