CSDJ - F11001010200020170262700ADJUNTA20180219143522-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 12 de febrero de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 08 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N°: 110010102000201702627 00

ASUNTO A DECIDIR Se pronuncia la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay y el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, con ocasión de la demanda ordinaria laboral interpuesta por la señora PURA MERCEDEZ OLIVO CARRANZA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES La señora PURA MERCEDEZ OLIVO CARRANZA firmó contrato de trabajo el día 2 de febrero de 2011 con la fundación Enlace para desempeñarme como jardinera y brindar atención permanente a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en estado de vulnerabilidad a través del hogar infantil de Pivijay. En efecto se constituyó las condiciones de trabajo de subordinación, cumpliendo horario de trabajo y una remuneración de $500.000 pesos mensuales. La demandante considera que le asiste responsabilidad solidaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familia como quiera que esta había celebrado un contrato con su empleadora. Por medio del apoderado judicial FRANCISCO IGNACIO ALCALA SEGOVIA, la accionante instauro demanda laboral el cual pretende el reconocimiento de un

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones contrato realidad con la entidad accionada y el pago de las prestaciones correspondientes a las que tiene derecho.

CONCEPTO DEL JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE PIVIJAY.

Presentada la demanda, en auto de 3 de agosto de 2017 el Despacho resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado y “… dado el cariz del establecimiento público de la entidad demandada, la competencia corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como quiera que se trata de un conflicto jurídico sobre prestaciones sociales de unos presuntos empleados públicos. En consecuencia, se dispone el rechazo de la presente demanda ordenando su remisión a los centros de servicios de los Juzgados Administrativos de esta ciudad, para que sea repartida entre los mencionados Juzgados, en cumplimiento al dispuesto en el artículo 90 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por integración normativa (art 145 del C.P.T. y S.S).

CONCEPTO DEL JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA.

Allegadas las diligencias al despacho en auto de 11 de septiembre de 2017 resolvió declara la falta de jurisdicción, “el litigio se deriva del incumplimiento en el pago de salarios, el incumplimiento en el pago de las prestaciones, la indemnización por una supuesta terminación unilateral del contrato y el pago de una sanción moratoria. Se

trata pues de un conflicto laboral. “. Finalmente indico la ausencia de calidad empleada pública de la demandante, por el contrario fue una empleada de entidad privada. 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Según el Despacho, esta Jurisdicción únicamente conoce de los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado (art 104 numeral 4 Ley 1437 de 2011). “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el

Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.” Finalmente ordenó la remisión de las diligencias a esta Corporación por ser la competente para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. El artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política indica que corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Por su parte, el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su numeral 2° dispone que son funciones de esta Superioridad: “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral

Segundo de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional”. Tal facultad constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinada. En razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, el cual dispuso que “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial...” Transitoriedad que fue avalada mediante Auto 278 del día 9 de julio de 2015 proferido por la Honorable Corte Constitucional, proveído que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; 4

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los despachos judiciales. Del asunto a resolver. Se discute el conocimiento en el sub examine de la demanda laboral, instaurada por el apoderado la señora PURA MERCEDEZ OLIVO CARRANZA, a fin de que se reconozca contrato realidad y el pago de salarios y prestaciones sociales en razón al contrato de trabajo con la fundación enlace vida como jardinera y que sus servicios los prestaba en realidad al I.C.B.F. en la sede del hogar infantil Pivijay.

Solución del caso. El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia.

En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el Legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado

en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la Ley a conocer de determinado litigio. Entonces, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. Sin embargo para que se obtenga un pronunciamiento sobre definición de competencias es imperioso la existencia del conflicto así planteado, es decir que autoridades judiciales de diferentes jurisdicciones se disputen el conocimiento del asunto sometido a estudio o se declaren incompetentes para conocer del mismo, como se dejó explicado en precedencia, por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales se pronunciará en lo relativo a señalar la 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones jurisdicción competente para conocer de la demanda laboral instaurada por la señora PURA MERCEDEZ OLIVO CARRANZA contra el ICBF y la fundación

Enlace Vida. La pretensión radica en declarar la existencia de un contrato de trabajo al cumplirse los tres elementos de la relación laboral (subordinación, prestación del servicio y remuneración a su labor. En este punto es necesario traer a colación lo indicado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia de Tutela 480 de 1 de septiembre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, quien al respecto consideró: “Si bien la labor de madre comunitaria del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, desde sus inicios, fue concebida como una actividad que supuestamente no implicaba una relación laboral, lo cierto es que solo a partir del año 2012 se desechó tal postura e inició el reconocimiento y adopción gradual de su verdadera naturaleza, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 289 de 2014, mediante la suscripción de contratos de trabajo para que las madres comunitarias tengan todas las garantías y derechos consagrados en el Código Sustantivo de Trabajo. (subrayado por la Sala). (…) Se declarará la existencia de contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFy cada una de las ciento seis (106) accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 ya relacionadas, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. (…) 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Para tal cometido, se verificó la configuración de cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) un salario como retribución del servicio; y (iii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. Todo esto, con la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos laborales que reclaman las 106 accionantes, ante el presunto desconocimiento sistemático de esos derechos por parte del ICBF, entidad que, según ellas, supuestamente ha implementado estrategias jurídicas encaminadas a ocultar un contrato de trabajo real y así evadir las verdaderas obligaciones que emanan del mismo.

De igual manera cabe recordar lo dicho por el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil el 2 de diciembre de 1996: “…Las personas que colaboran en los Hogares Infantiles mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios hogares infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica1; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos; en consecuencia no son empleados públicos ni trabajadores oficiales”2. De acuerdo con lo contemplado por la Honorable Corte Constitucional y el Consejo

de Estado, y al observar lo solicitado por la demandante, en cuanto a la existencia de la relación laboral, no cabe duda que dicho asunto se encuadra en lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, que indica la competencia de la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades: laboral y de seguridad social, a la cual le corresponde definir los asuntos referentes a “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”. 1 El Hogar Infantil “Mi jardín” cuenta con personería Jurídica reconocida mediante resolución N° 1732 del 14 de julio de 1978 (fl. 16). 2 Radicado N° 907, C.P. Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Presupuestos, los cuales comparte esta Corporación, por cuanto la pretensión de la actora radica esencialmente, en que teniendo en cuenta los tres elementos de la relación laboral (subordinación, prestación personal del servicio y subordinación), se declare entre las partes la existencia de un contrato de trabajo y como consecuencia se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones, en virtud de haberse desempeñado como jardinera y brindar atención permanente a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en

estado de vulnerabilidad a través del hogar infantil de Pivijay. Dada la naturaleza y especialidad del asunto, y en atención a la real pretensión del litigio, se advierte que el juez natural del asunto no puede ser sino el Ordinario en lo laboral. Además, vale la pena mencionar en el caso sub examine que el artículo 155 numeral 1º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, se excluye de la competencia de los jueces administrativos en primera instancia los asuntos que provengan de un contrato laboral así: “Artículo 155. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Subrayado fuera del texto) De acuerdo a lo anterior, se evidencia, en el sub lite, que la demanda va encaminada a la declaratoria de existencia de una relación laboral entre la demandante y el ICBF, dicho asunto sólo puede corresponder a la jurisdicción laboral a través de un pronunciamiento de fondo que acceda o niegue tal

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones pretensión, al igual que el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que la actora cree tener derecho.

En Sala 83 de 27 de septiembre 2017, fue aprobado el conflicto radicado bajo el No. 110010102000201701800 00, con ponencia de la H. Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez, quien consideró: “Evidentemente el presente litigio surge un tema que es inherente al Sistema de Seguridad Social Integral; y segundo, se origina entre un presunto trabajador voluntario y una entidad adscrita a la entidad pública como empleadora, por lo que la norma citada en precedencia se ajusta a los hechos descritos en las pretensiones del acto. Tampoco por el hecho de estar adscrito al ICBF al cual prestó sus servicios la demandante, adquiere la condición de servidora pública, como lo consideró el Juzgado Laboral proponente del conflicto”. Así mismo en Sala 84 de 4 de octubre de 2017, fueron aprobados conflictos radicados bajo los No. 110010102000201701795 00, 110010102000201701794 00 con ponencia del H. Magistrado Camilo Montoya Reyes en el que señaló: “Como se evidencia, en el sub lite, la demanda va encaminada a la declaratoria de existencia de una relación laboral entre la demandante y el ICBF, dicho asunto sólo puede corresponder a la jurisdicción laboral un pronunciamiento de fondo que acceda o niegue tal pretensión, al igual que el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que cree tener derecho al haberse desempeñado como madre comunitaria” Por tanto, como las pretensiones contenidas en la demanda se desprenden de la

búsqueda de declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, el juez natural del 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones presente asunto no es otro que el Juez Ordinario en lo Laboral, por lo que se dirimirá el presente conflicto asignándole el conocimiento al Juzgado Segundo

Promiscuo Municipal de Pivijay. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales. RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay y Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto al primero de los mencionados. Segundo.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay y copia de la presente providencia al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Vicepresidente 11

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 12

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

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Bogota D.C, Doce (12) de febrero del dos mil dieciocho (2018) Magistrado ponente: Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 110010102000201702627 00 Aprobado según acta No 08 de la misma fecha. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión aprobada por la Sala. En el caso que nos ocupa, se dirimió el conflicto negativo de jurisdicciones, entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada en el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA y la jurisdicción Ordinaria

en cabeza del JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE PIVIJAY,

con ocasión de la demanda de nulidad y de restablecimiento del derecho presentada por PURA MERCEDEZ OLIVO CARRANZA contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF, con el fin de lograr la existencia de un contrato laboral y sobre el reconocimiento de salarios y prestaciones laborales a madres comunitarias. En el presente asunto la Sala mayoritariamente decidió remitir el presente proceso a conocimiento del JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE PIVIJAY, afirmando que el objeto de la litis era una controversia relacionada con el Sistema de Seguridad Social Integral, siendo la jurisdicción competente 13

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones para conocer del asunto la Jurisdicción Ordinaria, de conformidad con el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001.

Mi disentir deviene, en que considero, se debió enviar la actuación a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues no sólo la jurisdicción ordinaria declara la existencia de relaciones laborales, también la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace cuando se establece la existencia de un contrato realidad, máxime cuando la entidad demandada es de naturaleza de derecho público, considerando que lo pretendido por la accionante es el reconocimiento de una particular relación laboral, como lo es el caso de las

madres comunitarias, para de ella derivar el reconocimiento de prestaciones sociales. Es así, en el caso particular de las madres comunitarias, jurisprudencialmente, en sentencia T-480 de 2016 del Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos, se ha reconocido que el contrato de trabajo es de índole público o estatal, para aquellos servicios que se hayan prestado antes del año 2014, en los siguientes términos: “(…)Es de índole público o estatal, por cuanto quien lo ejecutó fue una entidad del Estado, esto es, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, lo cual es inaceptable y altamente reprochable, ya que, de conformidad con los referidos mandatos constitucionales, el Estado, a través de sus agentes, es el primero llamado a, por un lado, no incurrir en actos o manifestaciones de discriminación de ninguna naturaleza y, por otro, adoptar las medidas necesarias en contra de cualquier forma de discriminación. Sin embargo, como se evidenció en este caso, el Estado hizo lo contrario, implementó todas las estrategias jurídicas para ocultar el contrato de trabajo realidad con las madres comunitarias, a fin de evadir sus verdaderas obligaciones frente a ellas, lo cual constituyó un trato diferencial injustificado”. De conformidad con lo anterior, en el presente caso lo que alega la madre comunitaria PURA MERCEDEZ OLIVO CARRANZA es que existió una relación laboral entre ella y el ICBF, desde el 2 de febrero de 2011. 14

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Por tal razón, no es procedente remitirnos a las normas del Código Procesal del Trabajo, en particular a las reformas contenidas en las Leyes 712 de 2001 y 1564 de 2012, al regular en su artículo 2º la competencia de la jurisdicción ordinaria, considerando que sólo a partir del año 2014 con la expedición del Decreto 289 de 2014, se comenzaron a elaborar contratos de trabajo para que las madres comunitarias tuviesen todas las garantizas y derechos estipulados en el Código Sustantivo del Trabajo, situación no aplicable al caso en concreto.

Por lo cual, debió adscribirse el conocimiento del asunto a la jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Cordialmente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada MDMG 15