CSDJ - F11001010200020170264800ADJUNTA20171212163952-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Rad. No. 110010102000201702648 00 Aprobado según Acta de Sala No. 102 de la fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala, previa unificación jurisprudencial por importancia jurídica, en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO CUARTO MUNICIPAL DE PEQUEÑAS CAUSAS LABORALES DE BARRANQUILLA con ocasión del conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, instaurada por medio de apoderada judicial de la señora MARIA TRINIDAD JERONIMO PINEDO contra LA

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación fáctica: La apoderada doctora Claudia Cahuana Lora de la señora MARIA TRINIDAD JERONIMO PINEDO entabló medio de control de nulidad y restablecimiento del

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES derecho contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el objeto de obtener el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales.

Pretende se declare la nulidad del acto administrativo Nº 3202 del 05 de septiembre de 2014el 22 en el cual la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó las pretensiones solicitadas de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de petición del 22 de julio de 2014. La señora MARIA TRINIDAD JERONIMO PINEDO, laboró como docente con vinculación municipal en el plantel INSTITUCION EDUCATIVA TECNICA COMERCIAL FRANCISCO JAVIER CISNEROS del municipio Puerto Colombia Atlántico, por lo que le solicitó el 14 de mayo de 2013 a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho. -Mediante Resolución No. 0637 del 17 de septiembre de 2013, se le reconoció el pago de las cesantías1. -Las cesantías fueron pagadas el día 22 de noviembre de 2013 por intermedio de

entidad bancaria, presentándose una mora según apoderada de la señora Maria Trinidad Jeronimo en el medio de control interpuesto de 94 días de retardo en su pago, teniendo en cuenta que el día 20 de agosto de 2013, se venció el plazo para el pago por parte de LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO del pago de las cesantías a que tenía derecho2. 1 Folio 7 - 9 C.P. 2 Folio 25 C.P. Página 2 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES - Se realizó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 62 Judicial I para Asuntos Administrativos, pero se declaró fallida el día 19 de febrero de 2015, toda vez que la parte demandada no se hizo presente, razón por la cual se le concedió3. -La apoderada de la señora MARIA TRINIDAD JERONIMO PINEDO instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, donde le correspondió el conocimiento al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA quien mediante auto del 22 de julio de 20154 declaro la falta jurisdicción.

2. Actuación procesal El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA profirió decisión con fecha 22 de octubre de 2015, el cual resolvió declarar la falta de jurisdicción y remitió el asunto a los Juzgados Laborales del Circuito de la misma ciudad, señaló que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado bajo radicado Nº 2000-02513-01del 27 de marzo de 2007 se pronunció afirmando lo siguiente: “En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del titulo completo”.

De igual forma indicó fallo del 24 de marzo de 2011 bajo radicado Nº 2008-00114-01 donde fijo nueva posición así: “En conclusión, en las situaciones que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho a la cesantía, la procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 3 Folio 17 C.P. 4 Folio 81 Y 82 C.P. Página 3 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

ante esta Jurisdicción y, en aquellas en las que no se controvierta el derecho, por existir la Resolución de reconocimiento y la constancia del pago parcial o tardío que, en principio podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, la vía procesal idónea para reclamar las sumas adeudadas es la acción ejecutiva ordinaria” (negrillas por despacho administrativo) Finalmente señaló la sentencia del 3 de diciembre de 2014 M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño bajo radicado 201401755 00 donde expresó lo siguiente: “En efecto la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la ley 1071 de 2006, opera por ministerio de la ley y el derecho a su pago no depende, por consiguiente de reconocimiento o declaración por parte del obligado, ni tampoco por la autoridad judicial. No puede en consecuencia discutirse el reconocimiento del pago de la sanción moratoria, pues no se trata de un derecho incierto que requiera reconocimiento expreso por parte del deudor, ni tampoco proceso judicial declarativo. Puede decirse entonces que la sanción moratoria se presume cierta ope legis, pues ella opera de pleno derecho, por mandato y reconocimiento directo del legislador, dotado de eficacia inmediata en virtud del mismo imperativo legal. Al no requerirse un proceso judicial declarativo y de condena, lo que procede en caso como el aquí analizado es la acción ejecutiva, la cual debe dirigirse a la jurisdicción ordinaria, pues tal proceso ejecutivo no se subsume ni encuadra dentro de los supuestos contemplados en el artículo 104.6 del C.P.A. y de lo C.A. (Subrayado por despacho administrativo).

De lo anterior manifestó que es claro que el conocimiento le pertenece a los jueces laborales, conforme pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura, razón por la cual ese despacho declaró la falta de jurisdicción para conocerlo y ordenó su remisión a la Jurisdicción Ordinaria Laboral para que avoque conocimiento de la misma. Lo anterior conforme al artículo 168 del C.P.A. y de lo C.A. que trata la falta de jurisdicción o de competencia. Remitida la demanda, mediante reparto del 15 de octubre de 2015 le compete conocer al JUZGADO DÉCIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, con auto de 1 de diciembre de 2015 rechazó la demanda instaurada por la señora Página 4 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Maria Trinidad Jeronimo contra la NaciónMinisterio de Educación por falta de competencia, pues mencionó respecto a la cuantía como factor determinante de competencia que ese despacho carece de competencia al ser lo pretendido por la parte actora, no superar los 20 SMMLV, estimándolo en $7.248.080,00. Lo anterior conforme al C.P.T y de la S.S. en su artículo 12, modificado por el artículo 46 de la Ley 1395 de 2010. Razón por la cual ordenó remitirlo a los Juzgados Municipales de

Pequeñas Causas Laborales de Barranquilla. El 8 de febrero de 2016 mediante informe de secretaria judicial, se informó al Despacho del Juzgado Cuarto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Barranquilla que el presente le proceso le correspondió conteniendo 89 folios, mas copia de la demanda para el traslado, esto bajo radicado Nº 2016-0001. Mediante auto del 18 de julio de 2017 el JUZGADO CUARTO MUNICIPAL DE PEQUEÑAS CAUSAS LABORALES DE BARRANQUILLA, declaro la nulidad de todo lo actuado al interior del proceso y rechazó la demanda instaurada por la señora Maria Trinidad Jeronimo Pinedo por falta de jurisdicción y competencia, razón por la cual planteo el conflicto negativo de competencia y ordenó remitirlo a esta Corporación. Argumentó que la Jurisdicción Ordinaria Laboral no está instituida para conocer la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Administración Publica en desarrollo de sus funciones, pues consideró que dentro de la competencias asignadas le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativo conforme al artículo 238 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y articulo 155 del Código de Procedimiento Administrativo. Posteriormente indicó que mal estaría ese Despacho entrar a dirimir la presente demanda como un ejecutivo laboral como lo interpreto el juez administrativo, puesto que lo que pretende la demandante es el reconocimiento de una indemnización moratoria por un supuesto retardo de la administración en el pago de sus cesantías definitivas, exigencia que no ha sido reconocida por ningún acto administrativo razón

por la cual no constituiría un título ejecutivo. Así mismo afirmó que no puede ser Página 5 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES conocido como proceso ordinario laboral, toda vez que la demandante no cumple funciones de trabajador oficial, sino que se trata de una docente oficial del municipio de Puerto Colombia, es decir es una empleada pública.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los

actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma Página 6 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán

competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado

proceso. Página 7 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

Establecidos los anteriores presupuestos, y habiendo sido trabado un conflicto, corresponderá a esta Sala de Decisión dirimirlo, y como consecuencia de ello asignar competencia a la jurisdicción que por imperio de la ley debe conocer determinado asunto o proceso.

2. De los conflictos trabados con ocasión de las demandas que pretenden el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

En razón de lo anterior, es que han llegado a esta Corporación las controversias suscitadas con ocasión de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías. Entonces se tiene conocimiento que la cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Con la expedición de Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del

empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. Por su parte, el artículo 2o de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispuso que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Y que en caso de mora en el pago de las cesantías Página 8 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la

entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este" En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: en primer lugar, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; en segundo lugar, es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral; y finalmente; regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Por regla general, los conflictos negativos de jurisdicción por el conocimiento de los asuntos relativos a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas oportunamente, provienen del ejercicio inicial del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5 -ley 1437 de 2011-. Tal situación se

presenta cuando los servidores públicos que han recibido el pago tardío de sus cesantías, solicitan a la respectiva entidad pública pagadora, en ejercicio del derecho de petición, el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente a los días de mora efectiva en el 5 Ley 1437 de 2011. "Articulo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (...)" Página 9 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES pago de las mencionadas prestaciones laborales. En estos eventos, la entidad pagadora emite una respuesta desfavorable al peticionario, bien sea de manera expresa mediante comunicación escrita, o de forma tácita al guardar silencio.

Así las cosas, los servidores públicos demandantes consideran que, para hacer efectiva la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías, deben primero obtener la declaración de nulidad del "acto administrativo" expreso o ficto -en aplicación del silencio

administrativo negativo-, y que el juez administrativo, a título de restablecimiento del derecho, reconozca el derecho al pago de la aludida indemnización. Hipótesis en la cual, una vez el servidor público obtenga el reconocimiento de la acreencia laboral en cuestión, este deberá promover un proceso ejecutivo si la entidad demandada no cumple lo ordenado por el juez administrativo. Bajo ese contexto, la pretensión formalmente manifestada por los demandantes es la de nulidad de un acto administrativo -expreso o fictoy de restablecimiento del derecho al pago de la sanción moratoria. Sin embargo, esa voluntad inicial del demandante no determina por sí sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios. En efecto, la Sala considera que no puede sostenerse la idea de una prevalencia de la voluntad del demandante, cuando las normas jurídicas de derecho objetivo que delimitan la jurisdicción y competencia son de orden público y, por consiguiente, no pueden desconocerse ni por las partes de un proceso, ni mucho menos por las autoridades judiciales, a quienes no les está permitido convalidar tal voluntad cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico vigente La Sala ha considerado que "no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio6”, de tal modo que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de supremo tribunal de conflictos, interpretar con carácter vinculante las normas que atribuyen competencias a las jurisdicciones que entran en colisión. Esta labor interpretativa está íntimamente ligada al

6 2 CSJ, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 16 de enero de 2013, Rad. 2012-02113, M P. Dra. María Mercedes López Mora. En aquella ocasión, esta Sala agregó que "Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del (slc) un juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto". Página 10 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES análisis del caso concreto que consiste en la verificación de la realidad procesal de lo que se pretende con la demanda, integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan.

Dejando entonces de lado el rótulo de "medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho" de las demandas inicialmente presentadas en estos asuntos, la Sala encuentra que la pretensión última de los servidores públicos es materializar en su caso específico las

consecuencias jurídicas establecidas en el parágrafo del artículo 5o de la ley 1071 de 2006 por el pago extemporáneo de las cesantías. En otras palabras, lo que realmente se pretende, desde un punto de vista sustancial o material, es obtener por la vía judicial el pago de la sanción moratoria prevista en la ley por el pago inoportuno de aquellas cesantías que ya han sido reconocidas - con orden de pagopor parte de la entidad estatal demandada.

3. Posiciones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura frente a la indemnización moratoria.

En pronunciamientos anteriores de la Sala Mayoritaria se había establecido que en los casos en que se solicitaba el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías a cargo de una entidad estatal, debía ser el juez contencioso administrativo quien conociera de la demanda ordinaria que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentara el apoderado del ciudadano al que le fueron pagadas las cesantías. Sin embargo, tal acción se ejercía porque, habiéndose pagado tardíamente las cesantías, el usuario o su apoderado provocaban una actuación administrativa presentándole a la administración una petición en la que solicitaban el pago de dicha indemnización o sanción moratoria, petición ante la cual la administración respondía negativamente y ese acto administrativo sería demandado, o si se abstenía de responder, por lo que se demandaría el acto presunto. Esa posición se adoptó por un tiempo, no obstante algunos Magistrados salvaron voto de forma permanente, bajo el argumento de que "independientemente de que el actor haya

Página 11 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES formulado la demanda bajo los ritos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en realidad lo que busca es el pago de la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por acto administrativo, luego, a no dudarlo, en realidad de se trata de una ejecución cuya fuente está en la ley".

Posteriormente, para efectos del estudio de este tema [jurisdicción competente para conocer de la reclamación o demanda por el pago de la sanción moratoria], se conformó una comisión de estudio integrada por un magistrado auxiliar de cada uno de los despachos que conformaban esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, la que se reunió los días 24 y 25 de septiembre de 2014, y presentó el correspondiente informe ante la Sala Ordinaria No. 81 llevada a cabo el 1o de octubre del mismo año. De dicho informe se desprendía que la recomendación que los conflictos de jurisdicción que se suscitaran con relación a las demandas por sanción o indemnización moratoria debían ser asignados a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Los argumentos en que se soportó dicha recomendación, son los siguientes: "(...) no se discute el derecho a la indemnización de marras, toda vez que la misma opera por vocación legal, de manera que su pago es procedente

mediante la acción ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria toda vez que no se encuadra en ninguno de los cuatro (4) eventos que consagra el numeral 6 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7”. Así las cosas, la ley es la fuente de la obligación, constituyéndose un título ejecutivo completo integrado por la resolución a través de la cual fueron previamente reconocidas las respectivas cesantías y la constancia de la fecha de pago (extemporáneo) de las mismas." 7 "6. Los ejecutivos derivados en condenas impuestas y las conciliación aprobada por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades." Página 12 de 30 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201702648 00

Referencia: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES De igual forma, se puso de presente que "resulta viable el cobro de la sanción moratoria de que trata los artículos 18 y 29 de la Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4° y 5o de la Ley 1071 de 2006, a través de la vía ejecutiva laboral, siempre y cuando exista certeza del derecho reclamado, es decir que para ello, es menester que se encuentre debidamente

integrado el título ejecutivo" (resaltado del texto original). En ese entendido se tiene que, la integración del título ejecutivo complejo a que se refiere el aparte anterior, implica la confluencia de los siguientes documentos: i) copia auténtica de la resolución por medio de la cual la administración reconoce la cesantía parcial o definitiva, con su constancia de notificación y ejecutoria, ello para efectos de la certeza del derecho reclamado; ¡i) comprobante de no pago o del pago tardío o extemporáneo, pues así se cumple con la exigencia del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, referente a que para la exigencia de la sanción moratoria "bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto"; y iii) acreditarse en la fecha en que se eleva la solicitud de reconocimiento de cesantías ante la administración, para efectos de contabilizar los 45 días hábiles, así como el salario devengado, para tasar la sanción. Así entonces, la conclusión del mentado informe consistió en que las controversias o demandas suscitadas con ocasión del cobro o reclamación de la sanción o indemnización moratoria deben ser asignadas a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en la medida en que, por una parte, su esencia es de naturaleza ejecutiva, en tanto lo que se pretende es el pago de una obligación clara, expresa y exigible