CSDJ - F11001010200020170268900ADJUNTA20180625183316-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 14 de junio de 2018. Aprobado según Acta de Sala No. 52 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201702689 00

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI, VALLE DEL CAUCA y el JUZGADO NOVENO CIVIL DEL MISMO CIRCUITO, por el conocimiento de la demanda de reparación directa, instaurada mediante apoderado judicial por JORGE IBAN BERMÚDEZ, LUZ AMÉRICA LLANTÉN Y DARÍO LLANTÉN contra EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI,

EMSSANAR E.S.S. Y EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS.

ANTECEDENTES El señor JORGE IBAN BERMÚDEZ HERNÁNDEZ, LUZ AMÉRICA LLANTÉN Y DARÍO LLANTÉN por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda de reparación directa el día 26 de mayo de 2014, contra EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, EMSSANAR E.S.S. Y EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, por la responsabilidad presunta que se le atribuye a los demandados por la falla médica, que se traduce en hechos y omisiones, brindadas al señor JORGE IVÁN BERMÚDEZ

LLANTÉN, quien falleció el 14 de marzo de 2013, como consecuencia de esa falla médica, piden la reparación de los perjuicios morales y materiales y cuyas pretensiones principales son las siguientes:

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201702689 00

Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones “PRIMERA. EL MUNICIPIO DE CALI, EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS Y LA ASOCIACION MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE DALUD EMSSSANAR E.S.S., son responsables administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios inmateriales y patrimoniales ocasionados a JORGE IBAN BERMÚDEZ HERNÁNDEZ, LUZ AMÉRICA LLANTÉN Y DARÍO LLANTÉN ; con ocasión de la muerte del Señor JORGE IVÁN BERMÚDEZ LLANTÉN producida por la deficiente prestación del servicio médico asistencial de salud cuando aquel fue recluido en el HOSPITA SAN JUAN DE DIOS para ser atenido por lesión causada por arma coto punzante” SEGUNDA. Condénese al EL MUNICIPIO DE CALI, EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS Y LA ASOCIACION MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE DALUD EMSSSANAR E.S.S., a apagar a JORGE IBAN BERMÚDEZ HERNÁNDEZ, LUZ AMÉRICA LLANTÉN Y DARÍO

LLANTÉN, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso, así:

 PREJUICIO INMATERIAL

a. PERJUCIO MORAL.

El equivalente en moneda nacional de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de todos y cada uno de los demandantes detallados anteriormente, por concepto de perjuicios morales o “Pretium Doloris”, consistentes en el profundo trauma psicológico que produce el saberse víctima de un acto negligencia médica que ocasionó la muerte de un ser querido.

 PERJUICIOS PATRIMONIALES

b. LUCRE CESANTE

La suma CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA

Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS (175.445.159)…

c. DAÑO EMERGENTE

(…) PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES COLISIONANTES 1.- JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI, VALLE DEL CAUCA. Una vez la demanda fue presentada ante este Despacho, mediante proveído de 16 de junio de 2015, declarar la falta de jurisdicción para conocer del proceso, de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, señala los asuntos que conoce la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. A juicio del despacho quien debe conocer es la jurisdicción ordinaria en su especialidad Civil, por cuanto las únicas entidades que figuran como demandadas serian EMSSANAR E.S.S. y el HOSPITAL SAN JUAN DE

DIOS, por ende, no puede esta jurisdicción conocer sobre las pretensiones encaminadas a declarar su responsabilidad, pues de la demanda se desprende que es a dichas entidades a quienes le correspondería presentarse la asistencia medica 2

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones requerida, en el caso de acreditarse lo supuestos de hecho descritos en la demanda. 2. - JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI VALLE. Allegadas las diligencias a este Despacho, mediante proveído de 27 de septiembre de 2017, en audiencia, declara la falta de competencia para conocer del presente asunto, pues en virtud del principio de legalidad, considera acertada la solicitud del Ministerio Público, quien sin desconocer el fuero de atracción desarrollada por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, considera que la estar vinculada una entidad de derecho público, la cual eventualmente podría ser llamada a responder por daño , podría incurrir en error el juez civil al condenarlo. El juez administrativo no debió ordenar la remisión del proceso por falta de competencia, por el contrario debió ordenar se subsanara la demanda, para que el parte actora indicara el porqué de la vinculación del Municipio de Cali, y de existir un posible título de imputación conocerla por vía administrativa.

En consecuencia ordenó remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura a fin de que se dirima el conflicto negativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del 3

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha

sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo. Para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; 4

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales.

Solución del mismo: El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. Los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris” (derecho) y “dictio” (declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho; y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto; sin embargo, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena,

etc., siendo apenas lógico, que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. Como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional. La definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. 5

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones De acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores como: el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le

correspondería conocer a jueces distintos. Frente a la materia o naturaleza del asunto encuentra la Sala, que a través de la demanda de reparación directa lo señores JORGE IBAN BERMÚDEZ, LUZ AMÉRICA LLANTÉN Y DARÍO LLANTÉN pretenden se declare a EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, EMSSANAR E.S.S. Y EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS que son administrativamente y patrimonialmente responsables de los perjuicios morales y materiales que fueron causados, por falla médica y responsabilidad presunta, por mala praxis, que se traduce en hechos y omisiones brindadas al JORGE IVÁN BERMÚDEZ LLANTÉN, quien falleció el 14 de marzo de 2013, como consecuencia de esa falla médica, que condujo a los perjuicios morales y materiales a los demandantes. Por eso, se debe tener presente que el Legislador con la Ley 1437 de 2011, expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que entró en vigencia el 2 de julio de 2012, y determinó que la acción de Reparación Directa en el artículo 140, así: “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. 6

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. El numeral 2 del artículo 104 ejusdem prescribe: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una

entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. (…)” Entonces, este marco normativo y las pretensiones de la demanda, imponen valorar que la acción de reparación directa fue asignada por el Legislador a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y siempre que una norma determine el funcionario u operador jurídico competente para conocer de un proceso, no le es posible al juez del conflicto variar dicha asignación. Ahora bien, teniendo como presupuesto que la demanda propuesta por los actores, es la acción de reparación directa prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procurando se declare a EL 7

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, EMSSANAR E.S.S. Y EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS. , que son administrativamente y patrimonialmente responsables de los perjuicios morales y materiales que fueron causados a los señores JORGE IBAN BERMÚDEZ HERNÁNDEZ, LUZ AMÉRICA LLANTÉN Y DARÍO LLANTÉN, por falla médica y responsabilidad presunta, por mala praxis, que se traduce en hechos y omisiones brindadas al señor JORGE IVÁN BERMÚDEZ LLANTÉN, quien falleció el 14 de marzo de 2013, como consecuencia de esa falla médica, que condujo a los

perjuicios morales y materiales a los demandantes; corresponderá conocerlo a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tal como lo previó la norma citada y como habrá de declararlo la Sala, asignando la competencia para el conocimiento del presente asunto al JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE CALI, VALLE DEL CAUCA.

Es pertinente traer a colación un antecedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado – Acción de Reparación Directa, radicación No. 76001-23-31000-1998-01798-01 (24986). Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de fecha 30 de enero de 2013, que referente “al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad medica hospitalaria. (…) En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación, “…en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”. (…) Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones comprende (…) la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz (…) Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que ésta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio” (Sic).

Debe indicarse que un caso similar había sido resuelto por esta Alta Corte, en sesiones pasadas. Pronunciamientos en los que por mayoría de los participantes se ha aprobado la decisión de asignar la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Cabe resaltar la siguiente providencia: - Ponencia del Honorable Magistrado PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, aprobada en Sala No. 121 de 10 de diciembre de 2008, bajo el Radicado No. 110010102000200801832 00, en la cual resolvió dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Juzgado Segundo Laboral del

mismo Circuito Judicial, respecto de la demanda de acción de reparación directa, instaurada a través de apoderada judicial por la señora Olga Araujo Rueda contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño, ESE Hospital Cumbal y el Municipio de Nariño, asignando la competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por consiguiente, esta Superioridad acogiendo lo preceptuado en la Ley y en los precedentes jurisprudenciales de la Sala, concluye que el conflicto de jurisdicciones debe ser asignando al JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE CALI, VALLE DEL CAUCA.

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI, VALLE DEL CAUCA y el JUZGADO NOVENO CIVIL DEL MISMO CIRCUITO, asignando la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, envíese de inmediato el expediente a ese despacho para su conocimiento.

Segundo.- REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, VALLE DEL CAUCA, para su información. Tercero.- Por la Secretaría Judicial, librar las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Vicepresidente 10

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones

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Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 110010102000201702689 00

Aprobado en Sala No. 52 de la misma fecha SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión aprobada por la Sala. En el caso que nos ocupa, se dirimió el conflicto negativo de jurisdicciones, atribuyendo el conocimiento de la demanda de reparación directa promovida, a través de apoderado por el señor Jorge Iban Bermúdez Hernández y otros contra EMSSANAR ESP, Hospital San Juan de Dios y municipio de Santiago de Cali, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Cali, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 104 del CPACA. Mi disentir deviene, en que considero, se debió enviar la actuación a la Jurisdicción Ordinaria. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la demanda fue incoada el 25 de mayo de 2015, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia del numeral 1 del 12

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones artículo 20 del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012, según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 627 ibídem, que al tenor literal reza:

“ARTÍCULO 627. VIGENCIA. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

4. Los artículos 17 numeral 1, 18 numeral 1, 20 numera l 1, 25, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 6 y parágrafo, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1º) de octubre de dos mil doce (2012).” El artículo 20 del Código General del Proceso, norma que hace referencia a la competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia y bajo la cual ha de dirimirse el presente asunto, en su numeral 1º consagró: “ARTÍCULO 20. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES DEL CIRCUITO EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 1.- de los contenciosos de mayor cuantía, incluso originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.

También conocerá de los procesos contenciosos de mayor cuantía por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo de los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.” (Negrilla fuera de texto). En el caso particular los actores instauraron una acción de reparación directa ante el Contencioso Administrativo al considerar que lo que existió fue una falla en el servicio; sin embargo atendiendo la norma en cita, será la Jurisdicción Ordinaria la que dirima tal

controversia. 13

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones Ahora, si bien en el presente asunto, se pretendió demandar al municipio de Cali, ello no es suficiente para variar la competencia, pues lo cierto es que la entidad demandada EMSSNAR ESP –, es de naturaleza privada, con presupuesto propio y autonomía administrativa, jurídica y financiera, y los procedimientos fueron llevados a cabo en el Hospital San Juan de Dios, que también es entidad privada.

Por todo lo anterior, es que debió adscribirse el conocimiento del asunto al Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali. Postura que además ha sido reiterada por esta Sala en los pronunciamientos del 11 de marzo de 2015, radicado No. 110010102000201500201 00 y del 18 de agosto de 2017, radicado No. 110010102000201601522 00, este último en el que la fungí ponente. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Atentamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

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