CSDJ - F11001010200020170269500ADJUNTA20171130093803-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 15 de noviembre de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 098 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201702695 00

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 02 Local de Pasto, Nariño y el Juzgado 70 de Instrucción Penal Militar de Ipiales, Nariño para conocer de la investigación penal por el presunto punible de lesiones personales en contra del SLR Anderson Arley Ceballos Toro quien golpeó con un palo al denunciante SLR Farid Andrés Londoño Cobo, provocándole una fractura en el brazo. HECHOS El 28 de septiembre de 2015, los SLR Anderson Arley Ceballos Toro y Farid Andrés Londoño Cobo, del Batallón Especial Energético Vial, se encontraban de descanso en el Batallón de Chapalito realizando actividades de aseo personal en el baño, lugar donde continuaron una riña que tenían desde el paso de la pista de granadas ese día. El SLR Ceballos Toro cogió un palo para agredir en la cabeza a su compañero, pero éste interpuso el brazo izquierdo para defenderse: el golpe fue tan fuerte que lo fracturó PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS El 04 de abril de 2016, la Fiscalía 02 Local de Pasto, Nariño consideró, que este caso

no se trata de un delito investigable por la justicia ordinaria, sino por la Justicia Penal Militar, ya que los actos y posibles autores se encontraban en actividad y en ejercicio de

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones funciones propias del servicio. De no aceptar su tesis, planteó conflicto negativo de jurisdicciones.

El 17 de octubre de 2017, el Juzgado 70 de Instrucción Penal Militar de Ipiales, Nariño, luego de recaudar algunas pruebas, señaló que el delito se cometió fuera de la instrucción o paso de pista, por lo que no hay relación alguna con el servicio, y la competencia rica en la justicia ordinaria. Remitió las diligencias a esta Colegiatura, para resolver el conflicto negativo de jurisdicciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó

una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la citada reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de

2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. A propósito, es de atender lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2015 para que esta Colegiatura proceda a determinar a la autoridad judicial que le corresponde el conocimiento del asunto, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad mediante sentencia C – 084 de 2015, donde apoyada en la aplicación de los principios de complementariedad y convergencia que rigen en las relaciones del derecho internacional humanitario y derechos humanos, consideró que es aplicable como marco normativo en las investigaciones adelantadas contra los miembros de la Fuerza Pública por hechos relacionados con el conflicto armado3. La Jurisdicción Penal Militar. Alcances y elementos. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. 3 Corte Constitucional - Sentencia 084 del 2016 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “la Corte consideró que con base en el principio de complementariedad y convergencia que rige las relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y a partir de una

interpretación de la reforma apoyada en el principio de armonización constitucional, era factible adscribir a la norma acusada un sentido compatible con el pilar fundamental identificado, esto es, el deber del Estado de respetar y proteger los derechos humanos, y su derivado la obligación de investigar y juzgar de manera seria e independiente las graves violaciones a esa normatividades, y con base en ello declaró la exequibilidad del fragmento normativo demandado.” 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias4.

En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar5. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la

naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito7. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 5 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Párrafo 117. 6 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 7 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 4

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder

Ejecutivo”8. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “Artículo 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o

Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en ser miembro de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la 8 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política

por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “Artículo 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala9 en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. 9 Providencia del 08 de mayo de 2013. MP. Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Exp. No. 110010102000 2008 02355 01; MP. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Exp. No. 110010102000 2013 00526 00. 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho10.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional11 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Caso en Concreto. Procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción

competente para conocer de las diligencias. Respecto al primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo se debe advertir que, revisado el expediente, se encuentra acreditado toda vez que el indiciado penalmente y la víctima, son orgánicos del Ejército Nacional, adscritos al Batallón Especial Energético y Vial No. 20 “General Gabriel Paris Gordillo”, de Ipiales, Nariño12. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Ibídem. 12 Folios 22-62 c.o. 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Al analizarse el elemento funcional, esto es, la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, para determinar si los hechos investigados se relacionan con el servicio, se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la Jurisdicción Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del aspecto objetivo o relación con el servicio: “Artículo 1º. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o

Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Así mismo, la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: “Artículo 1º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.(Subrayas y negrillas de la Sala). La Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, en la cual declaró exequible el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “por el cual se expide el Código Penal Militar”, señaló: “en la Sentencia C-533 de 2008, la Corte Constitucional consideró que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos

definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones En dicha providencia, esa Corporación consideró, que “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública,

(ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos”13. En este sentido, por los hechos denunciados y las circunstancias que lo rodearon, se puede establecer que estamos frente a una situación que se caracteriza por la ausencia total del vínculo entre la infracción y la prestación del servicio. En efecto, conforme con los hechos expuestos en la denuncia, y en la declaración rendida bajo la gravedad de juramento por la víctima, SLR Farid Andrés Londoño Cobo14, dan cuenta del golpe del que

fue objeto con un palo en su brazo izquierdo que le ocasionó la fractura, propiciado por su compañero, el SLR Anderson Arley Ceballos Toro. Hechos que sucedieron luego de la instrucción realizada en la pista de granadas, lugar en el que algunos soldados se burlaron del agresor que en aquel momento no quiso pasarla, se le tiraron encima para que lo hiciera, molestándole un ojo de lo que culpó al SLR Londoño Cobo. Ya en el baño a donde había acudido a realizar el aseo personal, fue atacado por el SLR Ceballos Toro con el palo, con el resultado conocido. Hechos corroborados íntegramente por los también compañeros del Pelotón SLR John Sebastián Bravo Oviedo y C3 Andrey Johan Ospina Cuellar, en declaraciones juradas de 02 de agosto y 22 de diciembre de 2016 en su orden, recepcionadas en el Juzgado 89 de 8nstrucción Penal Militar de Ipiales, Nariño15. 13 Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2008, MP: Clara Inés Vargas Hernández. 14 Folios 67-69 c. o.1 Juzgado 70 de I.P.M. 15 Folios 96-97 y 101-102 íd. 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Resultado que se corrobora con el Informe Pericial de Clínica Forense, Unidad Básica de

Ipiales, Nariño, de 29 de julio de 201616, que da cuenta de la fractura de cúbito, brazo izquierdo, por objeto contundente, que generó incapacidad de sesenta (60) días. Le asiste la razón al Juez 70 de Instrucción Penal Militar de Ipiales, Narino: si bien el primero de los elementos constitutivos del fuero especial militar se encuentra presente, no ocurre lo mismo con la relación del servicio, “… como se observa se trata de una lesión provocada por un militar a otro militar pero que no estaban cumpliendo labores del servicio, sino que estaban bañándose quitándose el barro del día de instrucción, es decir, todo en contexto nos guía a entender que falta uno de los elementos básicos para que sea esta judicatura quien tenga el conocimiento del asunto, como es la relación del servicio.” Al encontrase dicho comportamiento por fuera del marco razonable de sus atribuciones competenciales, se puede establecer que, se está ante un delito común, del cual debe conocer la Justicia Ordinaria. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, pues no se configura el elemento funcional que permita estructurar de forma integral el fuero penal militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación penal seguida contra el SLR Anderson Arley Ceballos Toro por el punible de lesiones personales, de que fué víctima el SLR Farid Andrés Londoño Cobo, corresponde a la Jurisdicción Penal

Ordinaria, representada en la Fiscalía 02 Local de Pasto, Narino, ó quien haga sus veces, a quien se remitirá el expediente para que proceda conforme a lo indicado en esta providencia. 16 Folio 93 íd. 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones SEGUNDO: Remítase copia de esta providencia al Juzgado 70 de Instrucción Penal Militar de Ipiales, Nariño, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11

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